Osmanlı Hukukuna Giriş (Örfi-Sultani Hukuk ve Fatih'in Kanunları)

I. GENEL OLARAK OSMANLI HUKUKUNUN YAPISI ve DÜALÝZM

Kuruluþ tarihi kesin olarak belli olmamakla birlikte 1299 yýlý baþlangýç kabul edilen Osmanlý Devletinin, 1922 yýlýna kadar süren hayatýnda[1] hukukî yapý olarak neyi esas aldýðý bu çalýþmada ele alýnacaktýr. Bilinmelidir ki, Osmanlý Devleti’nin kuruluþuyla birlikte yeni ve orijinal bir hukuk sistemi baþlamýþ deðildir. Bu devleti kuranlar daha önce kurulmuþ Türk ve Ýslam devletlerinden bir çok þeyin yaný sýra, o zamana kadar yürürlükte olan ve büyük oranda birlik arz eden bir hukukî yapýyý da almýþlardýr. Ancak Osmanlýlarýn, almýþ olduklarý bu hukukî mirasý hiç deðiþikliðe uðratmadan uyguladýklarýný düþünmek mümkün deðildir. Altý asýrlýk bir süreç içinde, miras alýnan bu hukukî yapýda gerekli deðiþiklikler ve ilaveler yapýlmýþtýr[2].
1
Osmanlý devleti, etkilendiði Ýslam ve Türk devletlerinde olduðu gibi, din olarak Ýslamiyeti kabul etmiþ; bunun tabii sonucu olarak da hukukî yapý olarak, Ýslam hukukunu esas almýþtýr[3]. Bu, Ýslam dininin sadece inanç ve ibadet esaslarýndan oluþmayýp hukuku da içine almak üzere hayatýn bütün yönlerini düzenleyen bir sistem olmasýndan kaynaklanmaktadýr[4]. Baþka bir deyiþle, Ýslamiyeti kabul eden milletler bu kabulün bir gereði olarak Ýslam hukukunu da benimsemiþlerdir.
2
Bu genel tespit, bütün araþtýrmacýlarýn bu konu hakkýnda ayný görüþte olduðunu ortaya koymaz. Osmanlý devletinin teori ve uygulamada þer’î bir devlet olup olmadýðý konusunda araþtýrmacýlar, genelde üç grupta toplanabilir[5]. Bazý yazarlara göre, Osmanlý devleti yönetim ve yargýda þer’î hükümlerin hakim olduðu, þeriate dayalý bir devlettir. Bazýlarý ise, Osmanlý toplumunda gayrimüslim gruplara da tolerans gösterildiðini belirterek bunun laikliðin ta kendisi demek olduðunu ileri sürer ve Osmanlý devletini laik olarak nitelerler[6]. Ö. L. Barkan’ýn öncülük ettiði bir grup yazar ise, Osmanlý devlet ve toplum hayatýndaki uygulamada þer’î mevzuattan çok, dünyevi otorite tarafýndan konan kurallarýn (örfî sultanî) örf ve âdetlerin hakim olduðunu, bu nedenle Osmanlý devletine þer’î devlet demenin pek kolay olmadýðýný belirtir[7].
4
Gerçekte, bir devletin hukuk sistemini, hukuki yapýsýný ortaya koyabilmek için öncelikle, o hukuk sisteminin esasýný oluþturan hukuki mevzuatý ve bunlarýn uygulama örnekleri olan mahkeme kararlarýný incelemek gerekir. Osmanlý devletinin esas aldýðý hukuki yapýyý, yani Osmanlý hukukunun yapýsýný tespit edebilmek için, hukuki mevzuatýný oluþturan fýkýh kitaplarý ile kanunnamelere ve mahkeme kararlarý anlamýna gelen þer’iye sicillerine bakmak gerekir.
5
Bu arada belirtmek gerekir ki, Türkiye topraklarý üzerinde kurulmuþ son dönem Türk devletlerinin hukuki mevzuatýný “teokratik, yarý teokratik ve laik” olmak üzere üç devrede inceleyen hukukçular, teokratik devre ile dini hukukun hakim olduðu devreyi kastederler ve bunun 3 Kasým 1839’da ilan edilen Gülhane Hattý Hümayunu’na kadar devam ettiðini belirtirler[8]. Bunlara göre, yarý teokratik devre, 1839’da baþlayan ve 1926’da Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüðe giriþine kadar devam eden 87 senelik süreçtir. Ayný zamanda bu devre Türk hukukunun ve Türk adliyesinin düalizm devresidir. Çünkü bu devrede, Türk hukukunun bazý alanlarýnda þer’î hukuka aykýrý kurallar konulmuþ; ticaret hukuku dýþýndaki bazý özel hukuk alanlarýnda þer’î hukuk kurallarý uygulanmaya devam edilmiþtir. Bir tarafta þer’î hukuk, diðer tarafta laik hukuk, bir yanda þer’iye mahkemeleri diðer yanda nizamiye mahkemeleri yan yana varlýklarýný sürdüre gelmiþlerdir. Böylece devletin hukuki bünyesi, yarý laik yarý teokratik olduðu için bu döneme yarý teokratik devre denilmektedir[9]. 1926’da Ýsviçre Medeni Kanunu’nun kabulü ile de, Türkiye, Ýslam Hukuku sisteminden büsbütün çýkarak Roma-Cermen Hukuk sistemi içine girmiþtir[10].
6
II. OSMANLI HUKUKUNUN ÞER’Î ve ÖRFÎ KARAKTERÝ (YÖNÜ)

A. Þer’î Hukuk ve Örfî Hukuk Kavramlarý

Osmanlý hukuk mevzuatý iki kýsýmdan oluþmaktadýr. Biri, doðrudan doðruya Kur’an, Sünnet, icma ve kýyasa dayanan ve fýkýh kitaplarýnda tedvin edilmiþ bulunan normlar manzumesidir ki, bunlara, þer’î hükümler, þer-i þerif veya þer’î hukuk adý verilir. Osmanlý kanunnâmelerinde þer’î hukuk ifadesinin yerine, þer’ yahut þer-i þerif terimleri kullanýlmýþtýr. Þer’î hukuk kavramý, geçerliliði için, hiçbir kiþi veya kurulun tasdikine gerek olmayan ve fýkýh kitaplarýnda tedvin edilmiþ bulunan hukuki hükümleri ifade eder[11]. Osmanlý hukukçularý Molla Hüsrev’in kaleme aldýðý “Dürer ve Gurer” ile Ýbrahim Halebi’nin eseri olan “Mülteka”[12], þer’î hukukun uygulandýðý alanlarda Osmanlý devletinin hukuk mevzuatý olarak görülmüþtür. Bunun yaný sýra, sorulan sorulara verilen hukuki cevaplarýn oluþturduðu fetva kitaplarý da ayný kategori içerisinde yer alýr. Þu halde denilebilir ki, Osmanlý þer’î hukuk mevzuatý, mahkemelerin de müracaat kaynaklarý olan fýkýh ve fetva kitaplarýndan oluþmaktadýr[13].
7
Osmanlý hukuk mevzuatýnýn diðer kýsmýný ise örfî hukuk mevzuatý oluþturmaktadýr. Osmanlý hukukunda örfî hukuk denilince, sadece âdet hukuku deðil, þer’î hükümlerin kanun tarzýnda tedvini de dahil olmak üzere, padiþaha tanýnan sýnýrlý yasama yetkisi çerçevesinde, uzman hukukçularýn içtihad ve fetvalarýna da baþvurularak ortaya konan hukuki hükümler akla gelir[14]. Bunlarýn kaynaklarý da baþta örf âdet kurallarý olmak üzere Ýslam hukukunun asli ve çoðunlukla tali kaynaklarýdýr. Örfî hukuk, þer’î hükümlere aykýrý olmaz, aykýrý olduðu takdirde ise muteber sayýlmaz[15]. Örfî hukukun düzenlediði idare hukuku, askeri hukuk, vergi hukuku ve toprak hukuku konularýnda daha ziyade mahalli örf-adet kurallarý etkili olduðundan örfî hukukun âdet hukukuyla eþ anlamlý tutulduðu da olmuþtur. Halbuki örfî hukuk, kaynaklarýndan biri de âdet hukuku olan ve padiþahýn sýnýrlý yasama yetkisini kullanma sonucu ortaya çýkan hukuki esaslardýr[16]. Osmanlý padiþahlarýnýn münferit ferman ve kanunlarýyla yapýlan bu düzenlemeler zaman içinde önemli bir yekuna ulaþýnca, oluþ biçimine bakýlarak kendi içinde bir bütün olarak deðerlendirilmiþ ve ayrý bir isimle anýlmaya baþlanmýþtýr[17].
8
Buna göre, klasik fýkýh kitaplarý içinde yer alan ve geçmiþ dönemlerde devletin müdahalesinden baðýmsýz olarak oluþan hukuka þer’î hukuk, padiþahlarýn emir ve fermanlarýyla oluþan hukuka da örfî hukuk adý verilmiþtir[18]. Ýþte Osmanlý hukuku esas itibariyle þer’î hukuk ile bu hukukun yanýnda zaman içerisinde oluþan örfî hukuktan ibaret olmaktadýr[19].
9
Þer’î-örfî hukuk ayýrýmýnýn Tevkii Abdurrahman Paþa Kanunnamesi’nde[20] þu ifadelerle yapýldýðý görülmektedir: “...Sadrazam olanlar, daima masalih-i ibadullah ile meþgul olup ahkam-ý þer-i þerifi icra...etmekle memurdurlar. ...Divan edüp mesalih-i ibadullahý þer’ ve kanun üzere görürler. Ve fasl-ý niza ve kat-ý husumet buyururlar. Ve talep eden müddeilere þer-i þerif ve kanun üzere ahkam-ý þerife verirler”[21].
10
B. Þer’î ve Örfî Hukukun Özellikleri

1. Þer’î Hukukun Özellikleri

Þer’î hukukun özellikleri fýkhýn özellikleri demektir. Fýkhýn özelliklerinden en önemlisine burada deðinmek gerekir. Þer’î Osmanlý hukuku, meseleci (olaysal, kazuistik) yöntemi benimsemiþtir. Bu açýdan genelde, modern anlamdaki soyut kanun maddelerinden daha çok meselelere göre çözüm üretilmiþtir. Bu nedenle de þer’î hukuku “kanun hukuku” olmaktan ziyade “mesele hukuku” niteliðinde görenler vardýr[22]. Baþka bir deyiþle, þer’î hukukun kazuistik olmasýna raðmen, bu hukuka karþý olmayan ve onun devlet baþkanýna verdiði bazý hükmi yetkilere dayanan örfî hukuk ise, genellemelere giden kategorik ve normatif bir yapýya sahiptir[23].
11
Þer’î hukuk sorunlarý en az formalite ile çözümlemeyi amaç edinmiþtir. Dolayýsýyla, þer’î hukukun etkin olduðu yargýlama hukukunda, kadýlarýn, az formalite ile çabuk ve kesin olarak adaleti gerçekleþtirme çabasý söz konusudur. 1850’de bile Ubicini’ye göre “Türk mahkemelerinde usulün aþaðý yukarý tamamen yok oluþu, bugün dahi medeni davalarýn karara baðlanmasýnda görülen çabukluk, genellikle Osmanlýlardaki durumla zýtlýk arz eder. Mahkemelerdeki çabukluk ve sadelik kadar hýzlý yürüyen hiçbir þey yoktur orada”[24].
12
2. Örfî Hukukun Özellikleri

a. Genel Olarak

Örfî hukuk düzenlemeleri yapma yani kanun koyma sadece Osmanlýlara özgü bir uygulama deðildir. Osmanlýlarýn dýþýnda Türk-Moðol siyasi ve idari geleneklerinin hakim olduðu Irak, Ýran ve Hindistan’daki Ýslam devletlerinde de benzer uygulamalara rastlanmaktadýr. Cengiz Yasasý, Timur Tüzükatý, Uzun Hasan ve Alaüddevle Bey kanunlarý buna örnektir[25].
13
Tarihi kaynaklarda örfî hukuk terimine ilk defa Fatih döneminde rastlanmaktadýr. Bu dönemin tarihçisi Tursun Bey, þer’î hukukun yaný sýra örfî hukukun varlýðýndan da söz etmektedir[26]. Muhtemelen Osmanlýlarda örfî hukuku doðuran sebepler diðer Ýslam devletlerinde de þekil ve muhtevalarý farklý bile olsa benzer düzenlemeleri gerekli kýlmýþtýr. Tursun Bey, örfî hukuku “yani bu tedbir ol mertebe olmazsa belki mücerret tavr-ý akl üzere nizâm-ý âlem-i zâhir için mesela tavr-ý Cengiz Han gibi olursa sebebine izafe ederler siyâset-i sultanî ve yasâð-ý pâdiþâhî derler ki örfümüzce (urefamýzca) ona örf derler.” þeklinde açýklamaktadýr[27]. Sözü edilen anlamda örfî hukuk, þer’î hukukun yaný sýra padiþahýn irade ve fermanlarýyla oluþan hukuktur[28]. Buna “örfî padiþâhî”, “örf-i münif-i sultânî” de denmektedir[29]. Tursun Bey’in sözleri, Osmanlý’nýn þeriat ve örfü birbirini tamamlayan gereklilikler, düzenlemeler olarak gördüðünü göstermektedir[30].
14
b. Örfî Hukukun Doðuþu

Örfî hukukun oluþumu, þer’î hukuktan farklýdýr. Þer’î hukuk, Ýslam hukukunun ana kaynaklarýna ve bu arada müçtehit hukukçularýn bu kaynaklara dayanarak yapmýþ olduklarý içtihatlara dayanýr. Örfî hukuk ise padiþahlarýn koyduklarý kanunlarla teþekkül etmiþtir[31]. Bu açýdan örfî hukukun oluþumunda hukukçularýn ilmi içtihatlarý etkili deðildir. Ayrýca þer’î hukukun oluþma süreci içerisinde dört halife dönemi dýþarýda býrakýlýrsa devletin bir müdahalesi veya katkýsý söz konusu deðil iken; örfî hukuk devletin müdahale ve katkýsýyla oluþmakta ve bu yönüyle de farklýlýk göstermektedir.
15
Osmanlý devletinde þer’î hukukun yaný sýra bir de örfî hukukun ortaya çýkýþýnýn, Ýslam hukukunun teþekkül biçimiyle ve Osmanlý devletinin içinde bulunduðu siyasi, idari ve hukuki þartlarla yakýn iliþkisi vardýr. Osmanlý devletinin içinde bulunduðu mali, askeri ve idari þartlar devletin bu þartlara uygun hukuki düzenlemeler yapmasýný gerekli kýlmýþtýr. Tekâlif-i þer’iye denilen zekat, öþür, haraç, cizye gibi þer’î vergilerin devletin giderlerini karþýlamamasý üzerine çeþitli isimler altýnda örfî vergilerin (tekâlif-i örfiye) konmasý buna örnektir. Keza tarým arazilerinin güçlü toprak sahiplerinin ortaya çýkmasýna yol açacak þekilde tek elde toplanmasýný veya vergilerinin tahsilini güçlendirecek biçimde küçük parçalara bölünmesini önleyecek bir tarzda çiftçilere daðýtýlmasý ve arazinin bu yapýyý bozmayacak hukuki esaslarla düzenlenmesi zorunluluðunu doðurmuþtur. Geniþ bir coðrafyaya yayýlmýþ bulunan devlette sükun ve asayiþin zaman zaman zorlukla saðlanmasý aðýr bir ceza politikasýný, devletin mali darlýk içinde bulunduðu dönemlerde para cezalarýnýn, donanmada kürekçiye ihtiyaç bulunduðu dönemlerde de kürek cezalarýnýn aðýrlýk kazanmasýný gerekli kýlmýþ, devlet de ihtiyaca uygun bu düzenlemeleri yapmaktan geri kalmamýþtýr[32].
16
Ýslam hukukunun özellikle Kitap ve Sünnet tarafýndan ayrýntýlý olarak düzenlenmemiþ alanlarýnda devlet baþkanýna belirli bir takdir hakkýný tanýmýþ olmasý Osmanlý padiþahlarýnýn uzun asýrlar boyunca özellikle idare hukuku, ceza hukuku ve mali hukuk alanýnda yaptýklarý düzenlemelere müsait bir zemin hazýrlamýþtýr. Bilindiði gibi, had ve kýsas suçlarýnýn aksine ta’zir suçlarý denen çok geniþ bir suç kategorisinin düzenlenmesi Ýslam hukukunca devlet baþkanýna býrakýlmýþtýr. Hangi fiillerin suç sayýlacaðý ve ne gibi cezalara çarptýrýlacaðý belirli esaslar çerçevesinde devlet baþkaný tarafýndan tespit edilir. Keza þer’î vergiler dýþýnda yeni vergilerin konulmasýnda da devlet baþkanýnýn takdir yetkisi vardýr. Ýþte Osmanlý padiþahlarý her iki alanda kendilerine tanýnan yetkiyi düzenli bir biçimde kullanmýþlardýr[33]. Osmanlý kanunnamelerinin önemli bir bölümünün cezai ve mali düzenlemelere ayrýlmýþ olmasý da bunu göstermektedir. Bunlar, padiþahlarýn irade ve fermanlarýyla oluþum þekilleri göz önüne alýnarak örfî hukuk içinde deðerlendirilmiþlerdir[34]. Görüldüðü üzere þer’î hukuk, daha çok özel hukuk alanýnda ayrýntýlý düzenlemeler yapmýþ, devlet hukuku, kamu ve toprak hukuku gibi alanlarda ise esaslý ve detaylý kurallar getirmemiþtir[35]. Bu noktada, þer’î hukukun devlet baþkanýna tanýdýðý geniþ takdir ve düzenleme yetkisinden yararlanýlmýþ; devlet idaresi, toprak rejimi, ta’zir suç ve cezalarý gibi sorunlarý çözmek için hükümranlýk hakkýna sahip bulunan padiþaha, ülke þartlarýný dikkate alarak, þer’î hukuka aykýrý olmayan kurallar koyma yetkisi tanýnmýþtýr[36].
17
Örfî hukuk, bir anda deðil, uzun bir süreç içinde ihtiyaca göre yavaþ yavaþ oluþmuþtur. Bu oluþum sýrasýnda özellikle arazi ve vergi hukuku alanlarýnda mevcut örf ve âdetler ve mahalli þartlar göz önüne alýnarak bütün ülkeye þamil tek bir kanun yerine, her bölgenin þartlarýna uygun liva (sancak) kanunlarý hazýrlanmýþ ve bu kanunlar o bölgenin tahrir defterlerinin baþýna kaydedilmiþtir[37]. Ayrýca zaman içerisinde oluþan bu esaslar çeþitli padiþahlar döneminde genel kanunlar halinde bir araya getirilmiþtir. Bu þekilde tedvin edilmiþ kanunname neþreden ilk Ýslam hükümdarýnýn Fatih olduðu söylenmektedir[38]. Öte yandan belirli konulardaki hukuki esaslar, Tevkii Abdurrahman Paþa, Sofyalý Ali Çavuþ, Ayni Ali Efendi, Hezarfen Hüseyin Efendi gibi devlet ve hukuk adamlarý tarafýndan çeþitli isimler altýnda özel tedvinlere de konu olmuþtur[39]. Gerek resmi ve gerekse özel tedvinler þeklinde ortaya çýkan bu kanunnamelerin Osmanlý hukukunun düzenli uygulanmasýnda önemli bir rolü vardýr[40]. Özel tedvinlerin mevcudiyeti ve Osmanlý hukukunun iþleyiþinde müsbet bir rol oynamasý ilk bakýþta yadýrganabilirse de bunlarýn belli bir konuda çeþitli þekiller altýnda resmen isdar edilen kanunlarý bir araya topladýðý göz önüne alýnýrsa, resmi nüshalardan çok farklý olmadýðý ve kadýlara önemli uygulama kolaylýklarý saðladýðý kabul edilir. Esasen, þer’î hukuk sahasýnda da baþvurulacak resmi bir kaynak mevcut deðildir. Kadýlar hükümlerini Hanefi mezhebindeki muteber kitaplara dayanarak vermektedirler[41]. Bu noktada þer’î hukuk ile örfî hukuk arasýnda bir paralelliðin bulunduðu söylenebilir. Ancak kanunnamelerin tamamen veya büyük çoðunlukla özel çalýþmalarýn mahsulü olduðunu söylemek de mümkün deðildir. Fatih, II. Bayezid, Yavuz ve Kanuni dönemlerinde resmen kanunnameler tedvin edildiði bilinmektedir. II. Bayezid ve Kanuni dönemi kanunnamelerinin resmi nüshalarý günümüze kadar da gelmiþtir[42].
18
Padiþahlar tarafýndan kanun konmaya ve bunlarýn genel kanunnameler halinde toplanmasýna neden ihtiyaç duyulduðuna gelince, bu konudaki esas sebebin, ehl-i örf[43]. denilen askeri ve idari yetkililerin keyfi cezalar vermesi, dilediði gibi vergi koymasý ve para cezasý (cerime) toplamasýna ve benzeri davranýþlara engel olma, yani kanun hakimiyetini saðlama ihtiyacý olduðu söylenebilir. Bir kanunname nüshasýnýn haþiyesinde kanunnamelerin hedefinin halký idarecilerin zulmünden kurtarmak olduðunun belirtilmesi dikkat çekicidir[44]. Çeþitli kanunname metinlerinde de kadýlarýn ve ehl-i örfün kanuna aykýrý iþ yapmamalarý konusu ýsrarla emredilmektedir[45]. Ayrýca kanun hakimiyetinin saðlanmasý için bunlarýn halka duyurulmasýna da özen gösterilmiþ ve kanunnamelerin bir suretinin belirli bir fiyat karþýlýðýnda halka intikal ittirilmesi imkaný getirilmiþtir[46].
19
Osmanlý devletinde örfî hukukun temsilcileri (ehl-i örf) daima yürütme ve yargý alanýnda dilediði gibi hareket etme, özellikle asayiþi saðlamak için suçlu saydýðý kimselere aðýr örfî cezalar verme arzusunda olmuþtur. Buna karþýlýk þer’î hukukun temsilcileri (ehl-i þer’) de ehl-i örfün icraatýný hukuk çizgisine çekmek istemiþtir. Þöyle ki, ehl-i örf suçluluðu kadý tarafýndan sabit olmadýkça hiçbir kimseyi cezalandýramayacaðý için, istedikleri hücceti vermeleri için kadýlara baský yapmýþlar, onlar da güçleri yettiði sürece buna direnmiþlerdir[47].
20
c. Örfî Hukukun Kapsamý (Örfî Hukukun Sýnýrlarý)

Þer’î hukuka dokunmamak, ona aykýrý olmamak þartýyla Osmanlý padiþahýnýn yasama yetkisi vardýr. Padiþahýn, bu yetkisine dayanarak koyduðu hukuka “örfî hukuk”[48] adý verilmiþtir. Örfî hukuk denildiðinde, salt bir örf ve âdet hukuku anlaþýlmamalýdýr. Gerçi örfî hukuk normlarý konulurken en azýndan hukukun belli alanlarý bakýmýndan yerleþmiþ örf ve âdetlerin, hukukî teamüllerin dikkate alýndýðý olmuþtur. Osmanlýlar fethettikleri ülkelerin hukuki yapýlarýný birden bire deðiþtirip yerleþik halký tamamen yabancýsý olduklarý bir hukuk sistemiyle baþ baþa býrakmak yerine, mevcut hukuki örf ve âdetleri belli süre içinde yürürlükte býrakýp zaman içerisinde Osmanlý hukukuyla bütünleþtirmeyi hukuk realitesi açýsýndan daha elveriþli görmüþlerdir[49]. Ancak bütün bu hukuki esaslarý mahkemelerde mecburen uygulanan normlar haline getiren, bunlarýn örf ve âdete dayanmýþ olmalarý deðil, padiþahlarýn irade ve fermanlarýna dayanmalarýdýr[50]. O halde örfî hukuk bir kanun hukukudur[51].
21
Devlet baþkaný veya ehli örf denilen yüksek otorite, þer’î hükümleri uygulama amacýyla bir kanun þeklinde tanzim edebilir. Mevcut içtihadi görüþlerden birini kamu yararýný esas alarak tercih edebilir. Hakkýnda hiçbir hüküm bulunmayan hususlarý da, uzman hukukçularý bir araya getirerek çözüme kavuþturabilir. Nihayet kendisine tanýnan içi boþ yasama yetkisine dayanarak bazý hukuki düzenlemelerde bulunabilir. Devlet baþkanýnýn bu faaliyetleri sonucu ortaya çýkan, bir kýsmý þer’î, bir kýsmý içtihadi, bir kýsmý da tanzimi tasarruflardan oluþan hukuki kurallarýn tamamýna örfî hukuk denir[52].
22
aa. Þer’î Hükümlerin Kanun Halinde Tedvin Edilmesi

Padiþahýn, uygulamada kolaylýk olmasý için, fýkýh kitaplarýnda mevcut þer’î hükümleri tedvin ederek kanun haline getirmesi örfî hukuk kapsamýndaki ilk faaliyetidir. Tedvin faaliyeti, þer’î hükümleri hiç deðiþtirmeden yapýlabileceði gibi[53], özüne dokunmadan kýsmen deðiþtirilerek de yapýlabilir[54].
23
bb. Ýçtihadi konularda Mevcut Ýçtihatlardan Birinin Tercih Edilmesi

Osmanlý devletinde Þafii, Maliki ve Hanbeli mezheplerine baðlý vatandaþlar olmakla beraber halkýn çoðu Hanefi mezhebine mensuptu. Bu yüzden hakimler, Hanefi mezhebine göre hüküm vermekle görevlendiriliyorlardý[55]. Padiþahýn emriyle bir konuda diðer üç mezhepten birinin veya herhangi bir müçtehidin görüþünün yürürlüðe konduðu da olmuþtur[56]. Esasen hukukçularýn içtihatlarýndaki farklýlýklar þeriatýn ana hükümleri üzerinde olmaktan ziyade, zamanýn gereklerine ve kamu yararýna göre, deðiþtirilmeleri mümkün olan dünya iþlerine iliþkin olduklarýndan, padiþahlarýn bu hususlardaki tasarruflarý kamu yararý gereði caizdir. Bu nedenle bu gibi hususlarda padiþah hangi müçtehidin görüþü “maslahat-ý nâsa evfak” ise onu emredebilir[57].
24
Bilindiði gibi, içtihadi görüþlerin Kur’an ve Sünnet normlarý gibi baðlayýcýlýklarý yoktur. Bir içtihad, diðer içtihadi nakzedemediðinden biri diðerinden daha kuvvetli deðildir[58]. Ýçtihatla içtihat nakz edilemez olduðu ve fetvalarla tercih edilen içtihatlarýn da baðlayýcý olmamasýndan ötürü Ýslam hukukunu tedvin etmek de imkansýzlaþmýþtýr[59]. Bu durum hukuki hayatta istikrarý zedeleyeceðinden dolayý, Ýslam hukukunda devlet baþkanýna içtihadi görüþlerden birini tercih yetkisi verilmiþtir[60]. Bunu, eðer yeterli ise kendisi, deðilse ilmine güvenilen hukukçular (þeyhülislam veya kadýlar) yapar. Böylece, tercih edilen içtihadi görüþlerin de baðlayýcý bir kanun olabilmesi için, konusu suç teþkil etmemeli ve Þeriata aykýrý olmamalýdýr[61]. Artýk buna aykýrý hüküm verilemez, verilirse geçersiz olur[62].
25
cc. Kendisine Tanýnan Sýnýrlý Yasama Yetkisini Kullanmasý

Devlet baþkanýna tefviz edilen ve kendisine þer’î esaslar çerçevesinde kanun koyma yetkisi verilen alanlarý belirtmek gerekir. Bunlardan ilki, caiz olan konularda nizam-ý âlem için kural koymasýdýr. Ýslam hukukuna göre, “caizde ülül-emrin hakk-ý tasarrufu vardýr; Þeriatin menetmediði þeyleri men edebilir”[63]. Devlet baþkanýnýn caiz olan yani yapýlmasý veya yapýlmamasý serbest olan hukuki meselelerde emretme veya yasaklama þeklinde kanun koyma yetkisi vardýr. Osmanlý hukukunda sultanlarýn bu yetkilerini yasakname[64] adýyla hukuki düzenlemeler meydana getirerek kullandýklarý görülmektedir. Yasaknameler, devlete ait madenler, tuzlalar, para basýmý, gümrükler, sabun, hububat gibi ihtiyaç maddeleriyle ilgili nizamlar ve hazineye ait gelirlerin tahsili gibi kamu yararýna göre düzenlenmesi devlet baþkanýna býrakýlan konularda kamuya yararlý emir ve yasaklarý ihtiva etmektedir[65]. Osmanlý hukukçularý, birden fazla evlenmenin þarta baðlanmasýný ve küçüklerin velileri tarafýndan evlendirilmesinin yasaklanmasýný da bu yetkiye dayandýrmaktadýrlar. Devlet baþkanýnýn kanun koyabileceði ikinci alan devlete karþý iþlenen suçlarla ta’zir suç ve cezalarýnýn tesbit edilmesidir. Fatih, II. Bayezid, I. Selim ve I. Süleyman’a ait Umumi Osmanlý kanunnâmelerinin birinci babýný oluþturan cezai hükümler, hususi kanunnamelerdeki münferid ve istisnai ceza hükümleri bu yetki kullanýlarak tesbit olunmuþtur[66]. Yine devlet baþkaný, kamu hizmetlerinin yürütülmesi için idari, adli, mali ve askeri düzenlemeler yapabilir. Devletin yapýsý ile ilgili idari düzenlemeler; davalarýn belirli zamanaþýmý sürelerinin geçmesinden sonra dinlenmeyeceði veya mahkemelerin alt-üst þeklinde bir tasnife tabi tutulmasý gibi adli düzenlemeler; ordunun techizi, eðitim hizmetlerinin yürütülmesi ve sosyal güvenlik kurumlarýnýn ihyasý amacýyla tahsil olunan gümrük, cizye gibi þer’î vergilerle bazý örfî vergilerin tanzimi türünden olan mali düzenlemeler; kapýkulu ve eyalet askerleri gibi askeri düzenlemeler hep bu kapsam dahilinde yapýlmaktadýr[67]. Devlet baþkanýnýn bu tür tasarruflarý maslahat þartýna baðlýdýr. Mecelle m. 58, bu hususu “Raiyye yani teb’a üzerine tasarruf, maslahata menuttur” þeklinde formüle etmiþtir. Buradaki tasarruf sözcüðü, kamu hizmetlerini yürüten idari, adli ve askeri þahýslarýn her çeþit hukuki tasarruflarýný kapsamaktadýr[68]. Son olarak ise, devlet baþkaný miri arazi ve týmar nizamý ile ilgili kurallar koyabilir. Ýslam hukukunda devlet baþkanýna tanýnan yasama yetkilerinden biri de, savaþ yoluyla fethedilen topraklarýn hukuki rejimini ve tasarruf þeklini belirlemesidir. Devlet baþkanýnýn bu çeþit araziler üzerinde seçimlik hakký vardýr. Devlet baþkaný bu arazileri devlet arazisi yani miri arazi ilan edebilir ve tasarruf þeklini de kamu yararýna göre dilediði gibi tanzim edebilir[69].
26
d. Kanunnamelerin Hazýrlanma Prosedürü

Belirtmek gerekir ki, kanunnameler ya meseleci ya da soyut sistemde kaleme alýnmýþtýr. Meseleci sistemde (ki buna fetva sistemi de denir), önce, konulmak istenen kurala iliþkin olay (mesele) tertip edilir, sonra sorunun cevabý verilerek istenilen kural konulur. Soyut sistemde ise modern anlamda kanun tekniði kullanýlmýþtýr. Bu teknik özellikle, cezai hükümlerde görülmektedir[70]. Örneðin, “Eðer bir kimesne zina eder görülse, þer’an üzerine sabit olsa, lakin ala vech’iþ-þer recm kýlmalu olmasa, eðer evlü olub bay olup bin akçe ve dahi ziyadeye malik olsa, dört yüz akçe cerime alýn; mutavassýt’ul-hal olsa veya fakir olsa, elli akçe alýna.”[71].
27
Kanunnameler genel veya özel olmak üzere iki türdür. Genel kanunnameler[72], niþancý tarafýndan padiþahýn fermaný üzere hazýrlanýr, divan-ý hümayun’da mütalaa edilir, sadrazam da bizzat müzakere ve tashihlere katýlýr, padiþaha arzedilir, ve tasdik edilince de bütün reayayý baðlar hale gelir[73]. Görüldüðü üzere, uzmanlarý tarafýndan hazýrlanan kanun teklifleri ancak padiþahýn huzurunda okunduktan ve onayýný aldýktan sonra, kanun hükmünü alabilmektedir[74]. Hususi Kanunnamelerin hazýrlanýþýnda ise bazý farklýlýklar vardýr. Bu tarz kanunlarýn çoðunluðunu teþkil eden sancak kanunnamelerinin aslý, Kanun-ý Osmani denilen genel kanunnamelerdir. Ýlgili bölgenin tahririni yapan defter eminleri ve vilayet katipleri, tahrir iþlemini bitirdikten sonra, mufassal defterin baþýna o sancaktaki hususi örf ve âdet kurallarýný, þer’î ve örfî vergilerin oran ve miktarlarýný da dikkate alarak, Kanun-ý Osmani’yi o bölgeye adapte etmiþlerdir. Pek çok kanunnamenin baþýndaki “ber muceb-i Kanun-ý Osmanî” ifadesi de bunun yeni vaz’edilmediðini, Kanun-ý Osmanî’nin o yerin sosyal ve iktisadi þartlarýna uydurulduðunu belirtmektedir. Bu tür sancak kanunnameleri de mufassal defterin baþýna kaydedilmiþtir. Sadrazamýn arzý sonucu padiþah tarafýndan tasdik edilmiþ ve niþancý da tuðrayý çekmiþtir. Böylelikle defterin muhtevasý ve kanunname kesinleþmiþtir[75]. Ferman, berat ve yasakname þeklindeki kanun benzerlerinin hazýrlanýþý da ayný þekildedir. Ferman-kanunlar, çok defa yalnýz bir zümreyi ilgilendiren bir nevi idari emirler mahiyetindedir[76].
28
e. Örfî Hukukun Þer’î Hukuka Uygunluðu

Örfî hukukun yazýlý kaynaðý olan kanunnamelerde dikkati çeken önemli bir husus, bunlarýn geleneksel hukuka geniþ bir uygulama alaný tanýmýþ olmasýna raðmen, bu uygulamanýn ancak þer’î bir hukuk kuralý bulunmayan durumlarda mümkün olabilmesi halidir. Þer’î hukuk, kendisine karþý bir geleneðin bir örfî hukukun oluþumuna izin vermez[77]. Örfî hukuk, þer’î esaslarýn dýþýna çýkamayacaðý için[78], þer’î hukukun dýþýnda bir hukuk düzeni olarak kabul edilmez[79]. Ancak, örfî hukukun yazýlý kaynaðý olan ve idari-hukuki mevzuatýn önemli bir kýsmýný teþkil eden kanunnamelerin, þer’î hukukun dýþýnda, laik bir anlayýþ ve yaklaþým sonucunda vaz’edildiðini kabul edenler de vardýr[80].
29
Osmanlý padiþahlarýnýn, þer’î hukukun ayrýntýlý olarak düzenlemiþ bulunduðu alanlarda kanun koymamaya, diðer alanlarda kanun koyarken de bu hukukun genel prensiplerine ters düþmemeye özen gösterdikleri görülmektedir. Ýlk örfî vergi olan Pazar vergisinin (bâc) konmasý sýrasýnda Osman Gazi’nin Allah’ýn emri deðil diye böyle bir vergiye karþý çýktýðý, ancak þer’î esaslara aykýrý olmadýðýný anladýktan sonra bunu kabul ettiðini tarihi kaynaklar belirtmektedir[81].
30
Osmanlý devletinde örfî hukukun hükümleri tedvin edilirken, devletin hakim hukuk nizamý olan Ýslam hukuku ile çatýþmamasýna özen gösterilmiþtir. Hatta bazý kanunnamelerin baþýnda “kanunname-i sultanîdir ki, þer-i þerife muvafakati mukarrer olup hâlâ muteber olan kavanin ve mesaildir” [82] gibi ifadeler yer almýþtýr. Çoðu ferman ve hükümlerde yer alan “þer ve kanun” üzere görülmesi emri de, Osmanlý devletinde þer’î ve örfî hukukun birbiriyle çatýþan deðil, birbirini tamamlayan iki hukuk mevzuatý olarak kabul edildiðini göstermektedir. Ýlke olarak Osmanlý devletinde her türlü hukuki olgu, þer’î hukuk ile çatýþýrsa, þeriat hükümlerine uyulmasý esastýr[83]. 1546 tarihli bir fermanda yer alan “þer-i kavime muhalif ve kanun-ý kadime muðayir kimesneye iþ etdirmeyesin” ifadesi de çoðu fermanlarda görülen bir ibaredir[84].
31
Osmanlý hukukundaki kullanýlýþýyla, örfî hukuk tabiri, padiþah tarafýndan tedvin sonucu ortaya çýkan hukuki düzenlemeleri ifade eder. Örfî hukuk adý verilen bu düzenlemelere “kanun”[85] adýnýn verilmesi, 13. asýrdan önceki tarihlere rastlar[86]. Bununla eþ anlama gelmek üzere, “örf”, “yasa”, “yasak”, “kanunname”, “yasakname”, “siyaset”, “kavânin-i siyaset”, siyaset-i þer’iye ifadeleri kullanýlmýþtýr[87].
32
Bilindiði gibi, bir devlette yetkili makam (örneðin, Millet Meclisi, padiþah, kral, imparator, diktatör) tarafýndan bütün millet için geçerli olmak üzere konulan ve bütün fertlerin uymakla yükümlü bulunduðu müeyyideli kurallara kanun adý verilir[88]. Þer’î hukukun yanýnda, idari, mali, cezai, çeþitli hukuk alanlarýna ait olmak üzere, zamanla padiþahlarýn emir ve fermanlarý ile vaz’edilmiþ olan kanun ve nizamlarý, aynen veya özet olarak bir araya toplamak suretiyle tertip edilen mecmualara veya bu kanunlardan belirli bir zümre veya sahaya ait olanlardan birine de kanunname adý verilir[89]. Bu açýdan kanunnameler, halk tarafýndan eskiden beri uygulana gelmekte olan yani zaten organik bir þekilde kendiliðinden doðmuþ bulunan hukukun derlenip bir araya getirilmesinden ve padiþahlarca da tamamlanýp, yürürlüðünün bir fermanla onaylanmasýndan meydana gelmiþ derlemelerdir. Örfî denilen bu hukukun eskiden beri sürüp gelen bir uygulama sonucunda oluþtuðunu gösteren çok güzel bir örnek vardýr. Bu örnek Kanuni Sultan Süleyman’ýn Kanunnamesindedir: “Örüde yani mera yerlerinde tayin-i hudut yoktur. Kadimden ne yerde davar yürüye gelmiþ ise ol mahallerde yürür. Kadim 40-50 yýla denilmez. Kadim oldur ki anýn evvelin kimesne bilmeye”. Bu kural otlak ve yaylak konusunda eski geleneðe dayalý hukukun nasýl doðduðunu ortaya koymaktadýr. Örfî hukukta, organik bir þekilde meydana gelip, zaman zaman derlenerek kanunnameler içinde toplanmýþ bir gelenek hukuku sistemi de bulunmaktadýr[90]. Bu gelenek hukuku, yalnýz halk geleneklerine özgü kalmamýþ, mahkeme içtihatlarýný ve fetvalarý da kapsamýþtýr. Kanunnamelerde eskiden verilmiþ fetvalarýn türlü örneklerine rastlanýr. Böylece bu kanunnamelerde, þer’î hukukun uygulanmasý ve yorumu ile geleneksel hukuku yanyana, elele, hatta kimi zaman içiçe ve kaynaþmýþ olarak görülmektedir[91].
33
Osmanlý Kanunnamelerinin þer’î hukuka aykýrý olup olmadýðýný tespit için örnek olarak bazýlarýný incelemekte yarar vardýr. Osmanlý devletinde tedvin edilmiþ olan kanunnamelerin en önemlileri, Fatih Sultan Mehmet ve Kanuni Sultan Süleyman’a ait kanunnamelerdir. Daha ziyade idari bir niteliðe sahip olan Fatih’in Teþkilat Kanunnamesi (Kanunname-i Âl-i Osman), münhasýran Fatih tarafýndan konulmuþ olan kurallarý ihtiva etmeyip, eskiden beri mevcut hükümleri derleyip toparlamaktadýr. Üç bap üzerine tanzim edilen kanunname, devletin teþkilatýna, sadrazam ve þeyhülislamdan baþlayarak bütün devlet memurlarýnýn görevleri, aidatý, protokoldeki (teþrifattaki) yeri ve onlar hakkýnda resmi yazýþmalarda kullanýlacak sözlere dair hükümleri düzenlemekte ayrýca bazý cezai kurallarý da içine almaktadýr. Kabul edildiði devre göre oldukça mükemmel sayýlabilecek bir idari kanun[92] olan kanunnamede dini hukuk hükümlerine aykýrý herhangi bir kurala rastlanmaz[93].
34
Kanuni Sultan Süleyman devrinde tedvin olunan kanunname ise Fatih’in kanunnamesi gibi idari alana özgü olmayýp, idari, hukuki, mali ve cezai alanlarý usul hukuku alanýný kapsamakta ve böylece daha geniþ bir hukuk sahasýný kanunlaþtýrmaktadýr. O devre göre ileri ve oldukça sistemli olan kanunname de yeniden tanzim edilmiþ olmayýp, mevcut nizamlarýn derlenip toparlanmasýndan ve eksiklerin tamamlanmasýndan ibarettir[94].
35
Görüldüðü üzere, gerek Fatih gerekse Süleyman Kanunnameleri, þer’î hukuk hükümlerini tamamlayan ve onun yanýnda yürürlükte olan teamüli kurallarý düzenlemektedir. Kaldý ki, kanunnamelerde þer’î hukukun yaný baþýnda olan ve onu tamamlayan örf kurallarýna yer verilmekte ve bunlarýn þer’î hukuka dayandýðý kabul edilmektedir[95]. Kanunnamelerin baþýndaki, “...Kanunname-i Sultanîdir ki þer’i þerife muvafakati mukarrer olup halen muteber olan kavanin ve mesaildendir” ibaresi de bunu açýkça göstermektedir[96]. Her kanunnamenin baþýnda yer alan “þer’i þerife mutabakati tasdik kýlýnýp...” ibaresi de, kanunnamelerin derlenip yazýldýktan sonra Þeyhülislamýn ya da din adamlarýndan oluþan bir kurulun incelemesine sunulup, içindeki kurallarýn þer’î hukuka aykýrý olmadýðý konusunda onay alýndýðýný göstermektedir[97]. Kanunnamelerin þer’î hukuka uygunluðu þeyhülislam tarafýndan kontrol edilmektedir[98]. Ancak bir kýsým araþtýrmacýlar bunu reddetmektedirler[99]. Osmanlý devletinin son dönemlerinde hazýrlanmýþ olmasýna raðmen Arazi Kanunnamesi padiþahýn iradesine iktiran etmeden önce incelenmek üzere þeyhülislamlýða gönderilmiþ; ayný uygulama Mecelle[100] için de söz konusu olmuþtur[101].
36
Osmanlý devletinde örfî kanunlarýn hazýrlanmasýnda, devletin en üst kademelerinde yýllarca tecrübe kazanmýþ devlet adamlarýndan oluþan dîvân-ý hümâyunun ve özellikle örfî hukuktan sorumlu bulunan niþancýlarýn önemli rolleri vardýr. Divanda yapýlan görüþmeler ve niþancýlarýn faaliyetleri sonucu þekillenen hukuki esaslar, padiþahlarýn tasdikleriyle kanun haline gelmekte ve uygulamaya girmektedir[102]. Padiþahlar tarafýndan konan kanunlarýn yürürlük süreleri de esas itibariyle bunlarýn hayatlarýyla sýnýrlýdýr. Bu sebeple her padiþah deðiþikliðinde, yani ölen padiþahýn yerine geçen padiþah tarafýndan, yürürlükte kalmasý istenen kanun ve imtiyazlarýn yenilenmesi gerekmektedir[103]. Bununla beraber, þunu da göz önünde bulundurmak gerekir ki, Osmanlý padiþahlarýnýn kendinden önceki padiþah zamanýndaki mevcut kanunnameleri tensik ve tasdik yetkisi keyfi deðildir. Burada daha ziyade, sürekli korunmasý gereken “eski ve ideal bir düzenin devamlýlýðý” ve “iyi sayýlan bir takým örf ve adetlerle, idari an’ane ve usullerin egemenliði” söz konusudur[104]. Osmanlýlarda kanunname çýkarma, padiþahýn kiþisel bir hakkýdýr. Bir padiþah tahta geçtiðinde, kendinden önceki hükümdarýn emir, ferman ve kanunnamelerini isterse tasdik eder, istemezse onlarý kaldýrýr, deðiþtirir veya yenilerini çýkarýr[105].
37
Örfî hukuk normlarýnýn konmasýnda önemli rolleri bulunan ve bu sebeple kendilerine “müfti-i kanun” denilen niþancýlarýn[106] medrese kökenli olan ve Ýslam hukuku öðrenimi görmüþ bulunan ulemadan seçilmesi, keza örfî hukukun oluþmasýnda önemli bir role sahip bulunduðu anlaþýlan Divan-ý Hümayun’da þer’î hukukun iki önemli temsilcisi Rumeli ve Anadolu Kazaskerlerinin yer almasý, örfî hukukun daha hazýrlýk aþamasýnda þer’î hukukla uyumuna dikkat edildiðini düþündürmektedir. Bunun yaný sýra þeyhülislamlarýn padiþahlarýn þer’î hukuka aykýrý kanun ve uygulamalarýna zaman zaman karþý çýktýklarý olmuþtur[107]. Osmanlý devletinde her iki hukukun ayný yargý organý tarafýndan uygulanmasý, bir diðer ifadeyle, örfî hukuk için ayrý mahkemeler kurulmayýp þer’iye mahkemelerince tatbik edilmesi bu iki hukukun belli bir bütünlük içerisinde yürütülmesinde müspet bir rol oynamýþtýr[108].
38
Ancak belirtilen bu hususlar, þer’î ve örfî hukukun tam bir uyum içinde, baþka bir deyiþle örfî hukuk esaslarýnýn tam anlamýyla þer’î hukuka uygun olarak konduðu anlamýna da gelmemelidir. Zaman zaman þer’î hukuka aykýrý olarak konulan örfî hukuk kurallarý, bazen fetva almak bazen de Ýslam hukukunun tanýdýðý bir yetki kullanýlýyormuþ gibi gösterilmek suretiyle Ýslam hukukuna þeklen uydurulmuþtur. Özellikle ceza hukuku alanýnda kendini gösteren bu hususta, zaman zaman ta’zir hakký kullanýmý altýnda suç ceza dengesini gözetmeyen aðýr cezalar verilmiþtir[109].
39
Osmanlý devletinde þer’î ve örfî hukuk birbiriyle çatýþma ve rekabet içinde deðil, belli bir uyum içinde bulunmuþtur. Zira örfî hukuk þer’î hukukun bir takým hükümlerini ortadan kaldýrmak veya deðiþtirmek iddiasýyla ortaya çýkmýþ deðildir. Bilakis þer’î hukukun tanýdýðý yetki çerçevesinde veya bu hukukun düzenlememiþ bulunduðu alanlarda hüküm koymasý söz konusudur.
40
C. Uygulandýðý Alanlar

Osmanlý hukukunda þer’iye sicilleri incelendiðinde görülmektedir ki, modern hukuk tasnifiyle özel hukuk kapsamýnda yer alan þahsýn hukuku, aile hukuku, borçlar hukuku, ticaret hukuku ile miras ve eþya hukukunun büyük çoðunluðunda mahkemelerin hukuk kaynaðý, fýkýh[110] kitaplarýnda yer alan þer’î hükümlerdir[111]. Ceza hukuku alanýnda had ve kýsas suç ve cezalarýnda fýkýh kitaplarýndaki hükümler uygulanmýþ; bunlarýn dýþýnda kalan ve ta’zir[112] olarak isimlendirilen suç ve cezalarda ise kanunnamelerde yer alan hükümler uygulama alaný bulmuþtur[113].
41
Þer’î ve örfî hukuk kesin çizgilerle birbirinden ayrý deðildirler. Osmanlý hukukunun bütünlüðü içerisinde hemen her sahada þer’î ve örfî hukuk esaslarýnýn yan yana bulunduðu görülür. Ancak yine her iki hukuk belirli alanlarda yoðunluk kazanmýþlardýr. Bunun sonucu olarak, þahýs, aile, miras, eþya, borçlar ve ticaret hukuku gibi Ýslam hukukunca ayrýntýlý bir þekilde düzenlenmiþ özel hukuk alanlarýnda þer’î hukuk esaslarý hakim olmuþtur[114]. Zaman içerisinde ve ihtiyaç duyuldukça bu alanlarda da örfî düzenlemeler yapýlmýþtýr. Örneðin, nikahlarýn mahkemelerce veya kadýlarýn verdiði izinle din adamlarýnca kýyýlmasý aile hukuku alanýnda, icareteynli ve mukataalý vakýflarýn tasarruf ve intikaliyle ilgili düzenlemeler vakýf hukuku alanýnda, miri arazinin devletin mülkiyetinde olan topraklar olmasýndan yararlanýlarak mutasarrýflarýn mirasçýlarýna intikalinin þer’î miras hukuku kurallarýndan farklý olarak düzenlenmesi miras hukuku alanýnda, miri arazinin tasarruf ve baþkalarýna devrine ait esaslarýn belirlenmesinde görüldüðü gibi eþya ve toprak hukuku alanlarýndaki örfî hukuk düzenlemeleridir.
42
Anayasa, idare, ceza, vergi hukuku gibi kamu hukuku alanlarýnda da þer’î ve örfî hukuk yan yana bulunmakta ancak bu alanlarda örfî hukukun payý özel hukuktaki payýna oranla daha fazladýr. Osmanlý devlet adamlarý devletin temel siyasi çatýsýný, merkez ve taþra yapýsýný oluþtururken bir taraftan eski Türk devletlerinden tevarüs ettikleri geleneðin, diðer taraftan Emevi, Abbasi, Selçuklu ve Memluklardan gelen Ýslami mirasýn kendi zamanlarýna ve þartlarýna uygun bir sentezini ortaya koymayý baþarmýþlardýr. Ayný þekilde ceza hukuku alanýnda bir taraftan þer’î had ve kýsas cezalarýný uygularken, diðer taraftan devlet baþkanlarýna tanýnan ta’zir yetkisi çerçevesinde örfî bir ceza hukuku ortaya koymaya da muvaffak olmuþlardýr. Ayný durum vergi hukuku alanýnda da geçerlidir. Sayýlarý sýnýrlý þer’î vergiler alýnmaya devam ederken yeni mali kaynaklara duyulan ihtiyaç sebebiyle bir çok örfî vergi de konmuþ ve tahsil edilmiþtir[115].

I. GENEL OLARAK OSMANLI HUKUKUNUN YAPISI ve DÜALÝZM

Kuruluþ tarihi kesin olarak belli olmamakla birlikte 1299 yýlý baþlangýç kabul edilen Osmanlý Devletinin, 1922 yýlýna kadar süren hayatýnda[1] hukukî yapý olarak neyi esas aldýðý bu çalýþmada ele alýnacaktýr. Bilinmelidir ki, Osmanlý Devleti’nin kuruluþuyla birlikte yeni ve orijinal bir hukuk sistemi baþlamýþ deðildir. Bu devleti kuranlar daha önce kurulmuþ Türk ve Ýslam devletlerinden bir çok þeyin yaný sýra, o zamana kadar yürürlükte olan ve büyük oranda birlik arz eden bir hukukî yapýyý da almýþlardýr. Ancak Osmanlýlarýn, almýþ olduklarý bu hukukî mirasý hiç deðiþikliðe uðratmadan uyguladýklarýný düþünmek mümkün deðildir. Altý asýrlýk bir süreç içinde, miras alýnan bu hukukî yapýda gerekli deðiþiklikler ve ilaveler yapýlmýþtýr[2].
1
Osmanlý devleti, etkilendiði Ýslam ve Türk devletlerinde olduðu gibi, din olarak Ýslamiyeti kabul etmiþ; bunun tabii sonucu olarak da hukukî yapý olarak, Ýslam hukukunu esas almýþtýr[3]. Bu, Ýslam dininin sadece inanç ve ibadet esaslarýndan oluþmayýp hukuku da içine almak üzere hayatýn bütün yönlerini düzenleyen bir sistem olmasýndan kaynaklanmaktadýr[4]. Baþka bir deyiþle, Ýslamiyeti kabul eden milletler bu kabulün bir gereði olarak Ýslam hukukunu da benimsemiþlerdir. 
2
Bu genel tespit, bütün araþtýrmacýlarýn bu konu hakkýnda ayný görüþte olduðunu ortaya koymaz. Osmanlý devletinin teori ve uygulamada þer’î bir devlet olup olmadýðý konusunda araþtýrmacýlar, genelde üç grupta toplanabilir[5]. Bazý yazarlara göre, Osmanlý devleti yönetim ve yargýda þer’î hükümlerin hakim olduðu, þeriate dayalý bir devlettir. Bazýlarý ise, Osmanlý toplumunda gayrimüslim gruplara da tolerans gösterildiðini belirterek bunun laikliðin ta kendisi demek olduðunu ileri sürer ve Osmanlý devletini laik olarak nitelerler[6]. Ö. L. Barkan’ýn öncülük ettiði bir grup yazar ise, Osmanlý devlet ve toplum hayatýndaki uygulamada þer’î mevzuattan çok, dünyevi otorite tarafýndan konan kurallarýn (örfî sultanî) örf ve âdetlerin hakim olduðunu, bu nedenle Osmanlý devletine þer’î devlet demenin pek kolay olmadýðýný belirtir[7].
4
Gerçekte, bir devletin hukuk sistemini, hukuki yapýsýný ortaya koyabilmek için öncelikle, o hukuk sisteminin esasýný oluþturan hukuki mevzuatý ve bunlarýn uygulama örnekleri olan mahkeme kararlarýný incelemek gerekir. Osmanlý devletinin esas aldýðý hukuki yapýyý, yani Osmanlý hukukunun yapýsýný tespit edebilmek için, hukuki mevzuatýný oluþturan fýkýh kitaplarý ile kanunnamelere ve mahkeme kararlarý anlamýna gelen þer’iye sicillerine bakmak gerekir.
5
Bu arada belirtmek gerekir ki, Türkiye topraklarý üzerinde kurulmuþ son dönem Türk devletlerinin hukuki mevzuatýný “teokratik, yarý teokratik ve laik” olmak üzere üç devrede inceleyen hukukçular, teokratik devre ile dini hukukun hakim olduðu devreyi kastederler ve bunun 3 Kasým 1839’da ilan edilen Gülhane Hattý Hümayunu’na kadar devam ettiðini belirtirler[8]. Bunlara göre, yarý teokratik devre, 1839’da baþlayan ve 1926’da Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüðe giriþine kadar devam eden 87 senelik süreçtir. Ayný zamanda bu devre Türk hukukunun ve Türk adliyesinin düalizm devresidir. Çünkü bu devrede, Türk hukukunun bazý alanlarýnda þer’î hukuka aykýrý kurallar konulmuþ; ticaret hukuku dýþýndaki bazý özel hukuk alanlarýnda þer’î hukuk kurallarý uygulanmaya devam edilmiþtir. Bir tarafta þer’î hukuk, diðer tarafta laik hukuk, bir yanda þer’iye mahkemeleri diðer yanda nizamiye mahkemeleri yan yana varlýklarýný sürdüre gelmiþlerdir. Böylece devletin hukuki bünyesi, yarý laik yarý teokratik olduðu için bu döneme yarý teokratik devre denilmektedir[9]. 1926’da Ýsviçre Medeni Kanunu’nun kabulü ile de, Türkiye, Ýslam Hukuku sisteminden büsbütün çýkarak Roma-Cermen Hukuk sistemi içine girmiþtir[10].
6
II. OSMANLI HUKUKUNUN ÞER’Î ve ÖRFÎ KARAKTERÝ (YÖNÜ)

A. Þer’î Hukuk ve Örfî Hukuk Kavramlarý

Osmanlý hukuk mevzuatý iki kýsýmdan oluþmaktadýr. Biri, doðrudan doðruya Kur’an, Sünnet, icma ve kýyasa dayanan ve fýkýh kitaplarýnda tedvin edilmiþ bulunan normlar manzumesidir ki, bunlara, þer’î hükümler, þer-i þerif veya þer’î hukuk adý verilir. Osmanlý kanunnâmelerinde þer’î hukuk ifadesinin yerine, þer’ yahut þer-i þerif terimleri kullanýlmýþtýr. Þer’î hukuk kavramý, geçerliliði için, hiçbir kiþi veya kurulun tasdikine gerek olmayan ve fýkýh kitaplarýnda tedvin edilmiþ bulunan hukuki hükümleri ifade eder[11]. Osmanlý hukukçularý Molla Hüsrev’in kaleme aldýðý “Dürer ve Gurer” ile Ýbrahim Halebi’nin eseri olan “Mülteka”[12], þer’î hukukun uygulandýðý alanlarda Osmanlý devletinin hukuk mevzuatý olarak görülmüþtür. Bunun yaný sýra, sorulan sorulara verilen hukuki cevaplarýn oluþturduðu fetva kitaplarý da ayný kategori içerisinde yer alýr. Þu halde denilebilir ki, Osmanlý þer’î hukuk mevzuatý, mahkemelerin de müracaat kaynaklarý olan fýkýh ve fetva kitaplarýndan oluþmaktadýr[13].
7
Osmanlý hukuk mevzuatýnýn diðer kýsmýný ise örfî hukuk mevzuatý oluþturmaktadýr. Osmanlý hukukunda örfî hukuk denilince, sadece âdet hukuku deðil, þer’î hükümlerin kanun tarzýnda tedvini de dahil olmak üzere, padiþaha tanýnan sýnýrlý yasama yetkisi çerçevesinde, uzman hukukçularýn içtihad ve fetvalarýna da baþvurularak ortaya konan hukuki hükümler akla gelir[14]. Bunlarýn kaynaklarý da baþta örf âdet kurallarý olmak üzere Ýslam hukukunun asli ve çoðunlukla tali kaynaklarýdýr. Örfî hukuk, þer’î hükümlere aykýrý olmaz, aykýrý olduðu takdirde ise muteber sayýlmaz[15]. Örfî hukukun düzenlediði idare hukuku, askeri hukuk, vergi hukuku ve toprak hukuku konularýnda daha ziyade mahalli örf-adet kurallarý etkili olduðundan örfî hukukun âdet hukukuyla eþ anlamlý tutulduðu da olmuþtur. Halbuki örfî hukuk, kaynaklarýndan biri de âdet hukuku olan ve padiþahýn sýnýrlý yasama yetkisini kullanma sonucu ortaya çýkan hukuki esaslardýr[16]. Osmanlý padiþahlarýnýn münferit ferman ve kanunlarýyla yapýlan bu düzenlemeler zaman içinde önemli bir yekuna ulaþýnca, oluþ biçimine bakýlarak kendi içinde bir bütün olarak deðerlendirilmiþ ve ayrý bir isimle anýlmaya baþlanmýþtýr[17]. 
8
Buna göre, klasik fýkýh kitaplarý içinde yer alan ve geçmiþ dönemlerde devletin müdahalesinden baðýmsýz olarak oluþan hukuka þer’î hukuk, padiþahlarýn emir ve fermanlarýyla oluþan hukuka da örfî hukuk adý verilmiþtir[18]. Ýþte Osmanlý hukuku esas itibariyle þer’î hukuk ile bu hukukun yanýnda zaman içerisinde oluþan örfî hukuktan ibaret olmaktadýr[19].
9
Þer’î-örfî hukuk ayýrýmýnýn Tevkii Abdurrahman Paþa Kanunnamesi’nde[20] þu ifadelerle yapýldýðý görülmektedir: “...Sadrazam olanlar, daima masalih-i ibadullah ile meþgul olup ahkam-ý þer-i þerifi icra...etmekle memurdurlar. ...Divan edüp mesalih-i ibadullahý þer’ ve kanun üzere görürler. Ve fasl-ý niza ve kat-ý husumet buyururlar. Ve talep eden müddeilere þer-i þerif ve kanun üzere ahkam-ý þerife verirler”[21].
10
B. Þer’î ve Örfî Hukukun Özellikleri

1. Þer’î Hukukun Özellikleri

Þer’î hukukun özellikleri fýkhýn özellikleri demektir. Fýkhýn özelliklerinden en önemlisine burada deðinmek gerekir. Þer’î Osmanlý hukuku, meseleci (olaysal, kazuistik) yöntemi benimsemiþtir. Bu açýdan genelde, modern anlamdaki soyut kanun maddelerinden daha çok meselelere göre çözüm üretilmiþtir. Bu nedenle de þer’î hukuku “kanun hukuku” olmaktan ziyade “mesele hukuku” niteliðinde görenler vardýr[22]. Baþka bir deyiþle, þer’î hukukun kazuistik olmasýna raðmen, bu hukuka karþý olmayan ve onun devlet baþkanýna verdiði bazý hükmi yetkilere dayanan örfî hukuk ise, genellemelere giden kategorik ve normatif bir yapýya sahiptir[23].
11
Þer’î hukuk sorunlarý en az formalite ile çözümlemeyi amaç edinmiþtir. Dolayýsýyla, þer’î hukukun etkin olduðu yargýlama hukukunda, kadýlarýn, az formalite ile çabuk ve kesin olarak adaleti gerçekleþtirme çabasý söz konusudur. 1850’de bile Ubicini’ye göre “Türk mahkemelerinde usulün aþaðý yukarý tamamen yok oluþu, bugün dahi medeni davalarýn karara baðlanmasýnda görülen çabukluk, genellikle Osmanlýlardaki durumla zýtlýk arz eder. Mahkemelerdeki çabukluk ve sadelik kadar hýzlý yürüyen hiçbir þey yoktur orada”[24].
12
2. Örfî Hukukun Özellikleri

a. Genel Olarak

Örfî hukuk düzenlemeleri yapma yani kanun koyma sadece Osmanlýlara özgü bir uygulama deðildir. Osmanlýlarýn dýþýnda Türk-Moðol siyasi ve idari geleneklerinin hakim olduðu Irak, Ýran ve Hindistan’daki Ýslam devletlerinde de benzer uygulamalara rastlanmaktadýr. Cengiz Yasasý, Timur Tüzükatý, Uzun Hasan ve Alaüddevle Bey kanunlarý buna örnektir[25].
13
Tarihi kaynaklarda örfî hukuk terimine ilk defa Fatih döneminde rastlanmaktadýr. Bu dönemin tarihçisi Tursun Bey, þer’î hukukun yaný sýra örfî hukukun varlýðýndan da söz etmektedir[26]. Muhtemelen Osmanlýlarda örfî hukuku doðuran sebepler diðer Ýslam devletlerinde de þekil ve muhtevalarý farklý bile olsa benzer düzenlemeleri gerekli kýlmýþtýr. Tursun Bey, örfî hukuku “yani bu tedbir ol mertebe olmazsa belki mücerret tavr-ý akl üzere nizâm-ý âlem-i zâhir için mesela tavr-ý Cengiz Han gibi olursa sebebine izafe ederler siyâset-i sultanî ve yasâð-ý pâdiþâhî derler ki örfümüzce (urefamýzca) ona örf derler.” þeklinde açýklamaktadýr[27]. Sözü edilen anlamda örfî hukuk, þer’î hukukun yaný sýra padiþahýn irade ve fermanlarýyla oluþan hukuktur[28]. Buna “örfî padiþâhî”, “örf-i münif-i sultânî” de denmektedir[29]. Tursun Bey’in sözleri, Osmanlý’nýn þeriat ve örfü birbirini tamamlayan gereklilikler, düzenlemeler olarak gördüðünü göstermektedir[30]. 
14
b. Örfî Hukukun Doðuþu

Örfî hukukun oluþumu, þer’î hukuktan farklýdýr. Þer’î hukuk, Ýslam hukukunun ana kaynaklarýna ve bu arada müçtehit hukukçularýn bu kaynaklara dayanarak yapmýþ olduklarý içtihatlara dayanýr. Örfî hukuk ise padiþahlarýn koyduklarý kanunlarla teþekkül etmiþtir[31]. Bu açýdan örfî hukukun oluþumunda hukukçularýn ilmi içtihatlarý etkili deðildir. Ayrýca þer’î hukukun oluþma süreci içerisinde dört halife dönemi dýþarýda býrakýlýrsa devletin bir müdahalesi veya katkýsý söz konusu deðil iken; örfî hukuk devletin müdahale ve katkýsýyla oluþmakta ve bu yönüyle de farklýlýk göstermektedir.
15
Osmanlý devletinde þer’î hukukun yaný sýra bir de örfî hukukun ortaya çýkýþýnýn, Ýslam hukukunun teþekkül biçimiyle ve Osmanlý devletinin içinde bulunduðu siyasi, idari ve hukuki þartlarla yakýn iliþkisi vardýr. Osmanlý devletinin içinde bulunduðu mali, askeri ve idari þartlar devletin bu þartlara uygun hukuki düzenlemeler yapmasýný gerekli kýlmýþtýr. Tekâlif-i þer’iye denilen zekat, öþür, haraç, cizye gibi þer’î vergilerin devletin giderlerini karþýlamamasý üzerine çeþitli isimler altýnda örfî vergilerin (tekâlif-i örfiye) konmasý buna örnektir. Keza tarým arazilerinin güçlü toprak sahiplerinin ortaya çýkmasýna yol açacak þekilde tek elde toplanmasýný veya vergilerinin tahsilini güçlendirecek biçimde küçük parçalara bölünmesini önleyecek bir tarzda çiftçilere daðýtýlmasý ve arazinin bu yapýyý bozmayacak hukuki esaslarla düzenlenmesi zorunluluðunu doðurmuþtur. Geniþ bir coðrafyaya yayýlmýþ bulunan devlette sükun ve asayiþin zaman zaman zorlukla saðlanmasý aðýr bir ceza politikasýný, devletin mali darlýk içinde bulunduðu dönemlerde para cezalarýnýn, donanmada kürekçiye ihtiyaç bulunduðu dönemlerde de kürek cezalarýnýn aðýrlýk kazanmasýný gerekli kýlmýþ, devlet de ihtiyaca uygun bu düzenlemeleri yapmaktan geri kalmamýþtýr[32].
16
Ýslam hukukunun özellikle Kitap ve Sünnet tarafýndan ayrýntýlý olarak düzenlenmemiþ alanlarýnda devlet baþkanýna belirli bir takdir hakkýný tanýmýþ olmasý Osmanlý padiþahlarýnýn uzun asýrlar boyunca özellikle idare hukuku, ceza hukuku ve mali hukuk alanýnda yaptýklarý düzenlemelere müsait bir zemin hazýrlamýþtýr. Bilindiði gibi, had ve kýsas suçlarýnýn aksine ta’zir suçlarý denen çok geniþ bir suç kategorisinin düzenlenmesi Ýslam hukukunca devlet baþkanýna býrakýlmýþtýr. Hangi fiillerin suç sayýlacaðý ve ne gibi cezalara çarptýrýlacaðý belirli esaslar çerçevesinde devlet baþkaný tarafýndan tespit edilir. Keza þer’î vergiler dýþýnda yeni vergilerin konulmasýnda da devlet baþkanýnýn takdir yetkisi vardýr. Ýþte Osmanlý padiþahlarý her iki alanda kendilerine tanýnan yetkiyi düzenli bir biçimde kullanmýþlardýr[33]. Osmanlý kanunnamelerinin önemli bir bölümünün cezai ve mali düzenlemelere ayrýlmýþ olmasý da bunu göstermektedir. Bunlar, padiþahlarýn irade ve fermanlarýyla oluþum þekilleri göz önüne alýnarak örfî hukuk içinde deðerlendirilmiþlerdir[34]. Görüldüðü üzere þer’î hukuk, daha çok özel hukuk alanýnda ayrýntýlý düzenlemeler yapmýþ, devlet hukuku, kamu ve toprak hukuku gibi alanlarda ise esaslý ve detaylý kurallar getirmemiþtir[35]. Bu noktada, þer’î hukukun devlet baþkanýna tanýdýðý geniþ takdir ve düzenleme yetkisinden yararlanýlmýþ; devlet idaresi, toprak rejimi, ta’zir suç ve cezalarý gibi sorunlarý çözmek için hükümranlýk hakkýna sahip bulunan padiþaha, ülke þartlarýný dikkate alarak, þer’î hukuka aykýrý olmayan kurallar koyma yetkisi tanýnmýþtýr[36]. 
17
Örfî hukuk, bir anda deðil, uzun bir süreç içinde ihtiyaca göre yavaþ yavaþ oluþmuþtur. Bu oluþum sýrasýnda özellikle arazi ve vergi hukuku alanlarýnda mevcut örf ve âdetler ve mahalli þartlar göz önüne alýnarak bütün ülkeye þamil tek bir kanun yerine, her bölgenin þartlarýna uygun liva (sancak) kanunlarý hazýrlanmýþ ve bu kanunlar o bölgenin tahrir defterlerinin baþýna kaydedilmiþtir[37]. Ayrýca zaman içerisinde oluþan bu esaslar çeþitli padiþahlar döneminde genel kanunlar halinde bir araya getirilmiþtir. Bu þekilde tedvin edilmiþ kanunname neþreden ilk Ýslam hükümdarýnýn Fatih olduðu söylenmektedir[38]. Öte yandan belirli konulardaki hukuki esaslar, Tevkii Abdurrahman Paþa, Sofyalý Ali Çavuþ, Ayni Ali Efendi, Hezarfen Hüseyin Efendi gibi devlet ve hukuk adamlarý tarafýndan çeþitli isimler altýnda özel tedvinlere de konu olmuþtur[39]. Gerek resmi ve gerekse özel tedvinler þeklinde ortaya çýkan bu kanunnamelerin Osmanlý hukukunun düzenli uygulanmasýnda önemli bir rolü vardýr[40]. Özel tedvinlerin mevcudiyeti ve Osmanlý hukukunun iþleyiþinde müsbet bir rol oynamasý ilk bakýþta yadýrganabilirse de bunlarýn belli bir konuda çeþitli þekiller altýnda resmen isdar edilen kanunlarý bir araya topladýðý göz önüne alýnýrsa, resmi nüshalardan çok farklý olmadýðý ve kadýlara önemli uygulama kolaylýklarý saðladýðý kabul edilir. Esasen, þer’î hukuk sahasýnda da baþvurulacak resmi bir kaynak mevcut deðildir. Kadýlar hükümlerini Hanefi mezhebindeki muteber kitaplara dayanarak vermektedirler[41]. Bu noktada þer’î hukuk ile örfî hukuk arasýnda bir paralelliðin bulunduðu söylenebilir. Ancak kanunnamelerin tamamen veya büyük çoðunlukla özel çalýþmalarýn mahsulü olduðunu söylemek de mümkün deðildir. Fatih, II. Bayezid, Yavuz ve Kanuni dönemlerinde resmen kanunnameler tedvin edildiði bilinmektedir. II. Bayezid ve Kanuni dönemi kanunnamelerinin resmi nüshalarý günümüze kadar da gelmiþtir[42].
18
Padiþahlar tarafýndan kanun konmaya ve bunlarýn genel kanunnameler halinde toplanmasýna neden ihtiyaç duyulduðuna gelince, bu konudaki esas sebebin, ehl-i örf[43]. denilen askeri ve idari yetkililerin keyfi cezalar vermesi, dilediði gibi vergi koymasý ve para cezasý (cerime) toplamasýna ve benzeri davranýþlara engel olma, yani kanun hakimiyetini saðlama ihtiyacý olduðu söylenebilir. Bir kanunname nüshasýnýn haþiyesinde kanunnamelerin hedefinin halký idarecilerin zulmünden kurtarmak olduðunun belirtilmesi dikkat çekicidir[44]. Çeþitli kanunname metinlerinde de kadýlarýn ve ehl-i örfün kanuna aykýrý iþ yapmamalarý konusu ýsrarla emredilmektedir[45]. Ayrýca kanun hakimiyetinin saðlanmasý için bunlarýn halka duyurulmasýna da özen gösterilmiþ ve kanunnamelerin bir suretinin belirli bir fiyat karþýlýðýnda halka intikal ittirilmesi imkaný getirilmiþtir[46].
19
Osmanlý devletinde örfî hukukun temsilcileri (ehl-i örf) daima yürütme ve yargý alanýnda dilediði gibi hareket etme, özellikle asayiþi saðlamak için suçlu saydýðý kimselere aðýr örfî cezalar verme arzusunda olmuþtur. Buna karþýlýk þer’î hukukun temsilcileri (ehl-i þer’) de ehl-i örfün icraatýný hukuk çizgisine çekmek istemiþtir. Þöyle ki, ehl-i örf suçluluðu kadý tarafýndan sabit olmadýkça hiçbir kimseyi cezalandýramayacaðý için, istedikleri hücceti vermeleri için kadýlara baský yapmýþlar, onlar da güçleri yettiði sürece buna direnmiþlerdir[47]. 
20
c. Örfî Hukukun Kapsamý (Örfî Hukukun Sýnýrlarý)

Þer’î hukuka dokunmamak, ona aykýrý olmamak þartýyla Osmanlý padiþahýnýn yasama yetkisi vardýr. Padiþahýn, bu yetkisine dayanarak koyduðu hukuka “örfî hukuk”[48] adý verilmiþtir. Örfî hukuk denildiðinde, salt bir örf ve âdet hukuku anlaþýlmamalýdýr. Gerçi örfî hukuk normlarý konulurken en azýndan hukukun belli alanlarý bakýmýndan yerleþmiþ örf ve âdetlerin, hukukî teamüllerin dikkate alýndýðý olmuþtur. Osmanlýlar fethettikleri ülkelerin hukuki yapýlarýný birden bire deðiþtirip yerleþik halký tamamen yabancýsý olduklarý bir hukuk sistemiyle baþ baþa býrakmak yerine, mevcut hukuki örf ve âdetleri belli süre içinde yürürlükte býrakýp zaman içerisinde Osmanlý hukukuyla bütünleþtirmeyi hukuk realitesi açýsýndan daha elveriþli görmüþlerdir[49]. Ancak bütün bu hukuki esaslarý mahkemelerde mecburen uygulanan normlar haline getiren, bunlarýn örf ve âdete dayanmýþ olmalarý deðil, padiþahlarýn irade ve fermanlarýna dayanmalarýdýr[50]. O halde örfî hukuk bir kanun hukukudur[51].
21
Devlet baþkaný veya ehli örf denilen yüksek otorite, þer’î hükümleri uygulama amacýyla bir kanun þeklinde tanzim edebilir. Mevcut içtihadi görüþlerden birini kamu yararýný esas alarak tercih edebilir. Hakkýnda hiçbir hüküm bulunmayan hususlarý da, uzman hukukçularý bir araya getirerek çözüme kavuþturabilir. Nihayet kendisine tanýnan içi boþ yasama yetkisine dayanarak bazý hukuki düzenlemelerde bulunabilir. Devlet baþkanýnýn bu faaliyetleri sonucu ortaya çýkan, bir kýsmý þer’î, bir kýsmý içtihadi, bir kýsmý da tanzimi tasarruflardan oluþan hukuki kurallarýn tamamýna örfî hukuk denir[52].
22
aa. Þer’î Hükümlerin Kanun Halinde Tedvin Edilmesi

Padiþahýn, uygulamada kolaylýk olmasý için, fýkýh kitaplarýnda mevcut þer’î hükümleri tedvin ederek kanun haline getirmesi örfî hukuk kapsamýndaki ilk faaliyetidir. Tedvin faaliyeti, þer’î hükümleri hiç deðiþtirmeden yapýlabileceði gibi[53], özüne dokunmadan kýsmen deðiþtirilerek de yapýlabilir[54].
23
bb. Ýçtihadi konularda Mevcut Ýçtihatlardan Birinin Tercih Edilmesi

Osmanlý devletinde Þafii, Maliki ve Hanbeli mezheplerine baðlý vatandaþlar olmakla beraber halkýn çoðu Hanefi mezhebine mensuptu. Bu yüzden hakimler, Hanefi mezhebine göre hüküm vermekle görevlendiriliyorlardý[55]. Padiþahýn emriyle bir konuda diðer üç mezhepten birinin veya herhangi bir müçtehidin görüþünün yürürlüðe konduðu da olmuþtur[56]. Esasen hukukçularýn içtihatlarýndaki farklýlýklar þeriatýn ana hükümleri üzerinde olmaktan ziyade, zamanýn gereklerine ve kamu yararýna göre, deðiþtirilmeleri mümkün olan dünya iþlerine iliþkin olduklarýndan, padiþahlarýn bu hususlardaki tasarruflarý kamu yararý gereði caizdir. Bu nedenle bu gibi hususlarda padiþah hangi müçtehidin görüþü “maslahat-ý nâsa evfak” ise onu emredebilir[57].
24
Bilindiði gibi, içtihadi görüþlerin Kur’an ve Sünnet normlarý gibi baðlayýcýlýklarý yoktur. Bir içtihad, diðer içtihadi nakzedemediðinden biri diðerinden daha kuvvetli deðildir[58]. Ýçtihatla içtihat nakz edilemez olduðu ve fetvalarla tercih edilen içtihatlarýn da baðlayýcý olmamasýndan ötürü Ýslam hukukunu tedvin etmek de imkansýzlaþmýþtýr[59]. Bu durum hukuki hayatta istikrarý zedeleyeceðinden dolayý, Ýslam hukukunda devlet baþkanýna içtihadi görüþlerden birini tercih yetkisi verilmiþtir[60]. Bunu, eðer yeterli ise kendisi, deðilse ilmine güvenilen hukukçular (þeyhülislam veya kadýlar) yapar. Böylece, tercih edilen içtihadi görüþlerin de baðlayýcý bir kanun olabilmesi için, konusu suç teþkil etmemeli ve Þeriata aykýrý olmamalýdýr[61]. Artýk buna aykýrý hüküm verilemez, verilirse geçersiz olur[62]. 
25
cc. Kendisine Tanýnan Sýnýrlý Yasama Yetkisini Kullanmasý

Devlet baþkanýna tefviz edilen ve kendisine þer’î esaslar çerçevesinde kanun koyma yetkisi verilen alanlarý belirtmek gerekir. Bunlardan ilki, caiz olan konularda nizam-ý âlem için kural koymasýdýr. Ýslam hukukuna göre, “caizde ülül-emrin hakk-ý tasarrufu vardýr; Þeriatin menetmediði þeyleri men edebilir”[63]. Devlet baþkanýnýn caiz olan yani yapýlmasý veya yapýlmamasý serbest olan hukuki meselelerde emretme veya yasaklama þeklinde kanun koyma yetkisi vardýr. Osmanlý hukukunda sultanlarýn bu yetkilerini yasakname[64] adýyla hukuki düzenlemeler meydana getirerek kullandýklarý görülmektedir. Yasaknameler, devlete ait madenler, tuzlalar, para basýmý, gümrükler, sabun, hububat gibi ihtiyaç maddeleriyle ilgili nizamlar ve hazineye ait gelirlerin tahsili gibi kamu yararýna göre düzenlenmesi devlet baþkanýna býrakýlan konularda kamuya yararlý emir ve yasaklarý ihtiva etmektedir[65]. Osmanlý hukukçularý, birden fazla evlenmenin þarta baðlanmasýný ve küçüklerin velileri tarafýndan evlendirilmesinin yasaklanmasýný da bu yetkiye dayandýrmaktadýrlar. Devlet baþkanýnýn kanun koyabileceði ikinci alan devlete karþý iþlenen suçlarla ta’zir suç ve cezalarýnýn tesbit edilmesidir. Fatih, II. Bayezid, I. Selim ve I. Süleyman’a ait Umumi Osmanlý kanunnâmelerinin birinci babýný oluþturan cezai hükümler, hususi kanunnamelerdeki münferid ve istisnai ceza hükümleri bu yetki kullanýlarak tesbit olunmuþtur[66]. Yine devlet baþkaný, kamu hizmetlerinin yürütülmesi için idari, adli, mali ve askeri düzenlemeler yapabilir. Devletin yapýsý ile ilgili idari düzenlemeler; davalarýn belirli zamanaþýmý sürelerinin geçmesinden sonra dinlenmeyeceði veya mahkemelerin alt-üst þeklinde bir tasnife tabi tutulmasý gibi adli düzenlemeler; ordunun techizi, eðitim hizmetlerinin yürütülmesi ve sosyal güvenlik kurumlarýnýn ihyasý amacýyla tahsil olunan gümrük, cizye gibi þer’î vergilerle bazý örfî vergilerin tanzimi türünden olan mali düzenlemeler; kapýkulu ve eyalet askerleri gibi askeri düzenlemeler hep bu kapsam dahilinde yapýlmaktadýr[67]. Devlet baþkanýnýn bu tür tasarruflarý maslahat þartýna baðlýdýr. Mecelle m. 58, bu hususu “Raiyye yani teb’a üzerine tasarruf, maslahata menuttur” þeklinde formüle etmiþtir. Buradaki tasarruf sözcüðü, kamu hizmetlerini yürüten idari, adli ve askeri þahýslarýn her çeþit hukuki tasarruflarýný kapsamaktadýr[68]. Son olarak ise, devlet baþkaný miri arazi ve týmar nizamý ile ilgili kurallar koyabilir. Ýslam hukukunda devlet baþkanýna tanýnan yasama yetkilerinden biri de, savaþ yoluyla fethedilen topraklarýn hukuki rejimini ve tasarruf þeklini belirlemesidir. Devlet baþkanýnýn bu çeþit araziler üzerinde seçimlik hakký vardýr. Devlet baþkaný bu arazileri devlet arazisi yani miri arazi ilan edebilir ve tasarruf þeklini de kamu yararýna göre dilediði gibi tanzim edebilir[69]. 
26
d. Kanunnamelerin Hazýrlanma Prosedürü

Belirtmek gerekir ki, kanunnameler ya meseleci ya da soyut sistemde kaleme alýnmýþtýr. Meseleci sistemde (ki buna fetva sistemi de denir), önce, konulmak istenen kurala iliþkin olay (mesele) tertip edilir, sonra sorunun cevabý verilerek istenilen kural konulur. Soyut sistemde ise modern anlamda kanun tekniði kullanýlmýþtýr. Bu teknik özellikle, cezai hükümlerde görülmektedir[70]. Örneðin, “Eðer bir kimesne zina eder görülse, þer’an üzerine sabit olsa, lakin ala vech’iþ-þer recm kýlmalu olmasa, eðer evlü olub bay olup bin akçe ve dahi ziyadeye malik olsa, dört yüz akçe cerime alýn; mutavassýt’ul-hal olsa veya fakir olsa, elli akçe alýna.”[71]. 
27
Kanunnameler genel veya özel olmak üzere iki türdür. Genel kanunnameler[72], niþancý tarafýndan padiþahýn fermaný üzere hazýrlanýr, divan-ý hümayun’da mütalaa edilir, sadrazam da bizzat müzakere ve tashihlere katýlýr, padiþaha arzedilir, ve tasdik edilince de bütün reayayý baðlar hale gelir[73]. Görüldüðü üzere, uzmanlarý tarafýndan hazýrlanan kanun teklifleri ancak padiþahýn huzurunda okunduktan ve onayýný aldýktan sonra, kanun hükmünü alabilmektedir[74]. Hususi Kanunnamelerin hazýrlanýþýnda ise bazý farklýlýklar vardýr. Bu tarz kanunlarýn çoðunluðunu teþkil eden sancak kanunnamelerinin aslý, Kanun-ý Osmani denilen genel kanunnamelerdir. Ýlgili bölgenin tahririni yapan defter eminleri ve vilayet katipleri, tahrir iþlemini bitirdikten sonra, mufassal defterin baþýna o sancaktaki hususi örf ve âdet kurallarýný, þer’î ve örfî vergilerin oran ve miktarlarýný da dikkate alarak, Kanun-ý Osmani’yi o bölgeye adapte etmiþlerdir. Pek çok kanunnamenin baþýndaki “ber muceb-i Kanun-ý Osmanî” ifadesi de bunun yeni vaz’edilmediðini, Kanun-ý Osmanî’nin o yerin sosyal ve iktisadi þartlarýna uydurulduðunu belirtmektedir. Bu tür sancak kanunnameleri de mufassal defterin baþýna kaydedilmiþtir. Sadrazamýn arzý sonucu padiþah tarafýndan tasdik edilmiþ ve niþancý da tuðrayý çekmiþtir. Böylelikle defterin muhtevasý ve kanunname kesinleþmiþtir[75]. Ferman, berat ve yasakname þeklindeki kanun benzerlerinin hazýrlanýþý da ayný þekildedir. Ferman-kanunlar, çok defa yalnýz bir zümreyi ilgilendiren bir nevi idari emirler mahiyetindedir[76].
28
e. Örfî Hukukun Þer’î Hukuka Uygunluðu

Örfî hukukun yazýlý kaynaðý olan kanunnamelerde dikkati çeken önemli bir husus, bunlarýn geleneksel hukuka geniþ bir uygulama alaný tanýmýþ olmasýna raðmen, bu uygulamanýn ancak þer’î bir hukuk kuralý bulunmayan durumlarda mümkün olabilmesi halidir. Þer’î hukuk, kendisine karþý bir geleneðin bir örfî hukukun oluþumuna izin vermez[77]. Örfî hukuk, þer’î esaslarýn dýþýna çýkamayacaðý için[78], þer’î hukukun dýþýnda bir hukuk düzeni olarak kabul edilmez[79]. Ancak, örfî hukukun yazýlý kaynaðý olan ve idari-hukuki mevzuatýn önemli bir kýsmýný teþkil eden kanunnamelerin, þer’î hukukun dýþýnda, laik bir anlayýþ ve yaklaþým sonucunda vaz’edildiðini kabul edenler de vardýr[80]. 
29
Osmanlý padiþahlarýnýn, þer’î hukukun ayrýntýlý olarak düzenlemiþ bulunduðu alanlarda kanun koymamaya, diðer alanlarda kanun koyarken de bu hukukun genel prensiplerine ters düþmemeye özen gösterdikleri görülmektedir. Ýlk örfî vergi olan Pazar vergisinin (bâc) konmasý sýrasýnda Osman Gazi’nin Allah’ýn emri deðil diye böyle bir vergiye karþý çýktýðý, ancak þer’î esaslara aykýrý olmadýðýný anladýktan sonra bunu kabul ettiðini tarihi kaynaklar belirtmektedir[81].
30
Osmanlý devletinde örfî hukukun hükümleri tedvin edilirken, devletin hakim hukuk nizamý olan Ýslam hukuku ile çatýþmamasýna özen gösterilmiþtir. Hatta bazý kanunnamelerin baþýnda “kanunname-i sultanîdir ki, þer-i þerife muvafakati mukarrer olup hâlâ muteber olan kavanin ve mesaildir” [82] gibi ifadeler yer almýþtýr. Çoðu ferman ve hükümlerde yer alan “þer ve kanun” üzere görülmesi emri de, Osmanlý devletinde þer’î ve örfî hukukun birbiriyle çatýþan deðil, birbirini tamamlayan iki hukuk mevzuatý olarak kabul edildiðini göstermektedir. Ýlke olarak Osmanlý devletinde her türlü hukuki olgu, þer’î hukuk ile çatýþýrsa, þeriat hükümlerine uyulmasý esastýr[83]. 1546 tarihli bir fermanda yer alan “þer-i kavime muhalif ve kanun-ý kadime muðayir kimesneye iþ etdirmeyesin” ifadesi de çoðu fermanlarda görülen bir ibaredir[84].
31
Osmanlý hukukundaki kullanýlýþýyla, örfî hukuk tabiri, padiþah tarafýndan tedvin sonucu ortaya çýkan hukuki düzenlemeleri ifade eder. Örfî hukuk adý verilen bu düzenlemelere “kanun”[85] adýnýn verilmesi, 13. asýrdan önceki tarihlere rastlar[86]. Bununla eþ anlama gelmek üzere, “örf”, “yasa”, “yasak”, “kanunname”, “yasakname”, “siyaset”, “kavânin-i siyaset”, siyaset-i þer’iye ifadeleri kullanýlmýþtýr[87]. 
32
Bilindiði gibi, bir devlette yetkili makam (örneðin, Millet Meclisi, padiþah, kral, imparator, diktatör) tarafýndan bütün millet için geçerli olmak üzere konulan ve bütün fertlerin uymakla yükümlü bulunduðu müeyyideli kurallara kanun adý verilir[88]. Þer’î hukukun yanýnda, idari, mali, cezai, çeþitli hukuk alanlarýna ait olmak üzere, zamanla padiþahlarýn emir ve fermanlarý ile vaz’edilmiþ olan kanun ve nizamlarý, aynen veya özet olarak bir araya toplamak suretiyle tertip edilen mecmualara veya bu kanunlardan belirli bir zümre veya sahaya ait olanlardan birine de kanunname adý verilir[89]. Bu açýdan kanunnameler, halk tarafýndan eskiden beri uygulana gelmekte olan yani zaten organik bir þekilde kendiliðinden doðmuþ bulunan hukukun derlenip bir araya getirilmesinden ve padiþahlarca da tamamlanýp, yürürlüðünün bir fermanla onaylanmasýndan meydana gelmiþ derlemelerdir. Örfî denilen bu hukukun eskiden beri sürüp gelen bir uygulama sonucunda oluþtuðunu gösteren çok güzel bir örnek vardýr. Bu örnek Kanuni Sultan Süleyman’ýn Kanunnamesindedir: “Örüde yani mera yerlerinde tayin-i hudut yoktur. Kadimden ne yerde davar yürüye gelmiþ ise ol mahallerde yürür. Kadim 40-50 yýla denilmez. Kadim oldur ki anýn evvelin kimesne bilmeye”. Bu kural otlak ve yaylak konusunda eski geleneðe dayalý hukukun nasýl doðduðunu ortaya koymaktadýr. Örfî hukukta, organik bir þekilde meydana gelip, zaman zaman derlenerek kanunnameler içinde toplanmýþ bir gelenek hukuku sistemi de bulunmaktadýr[90]. Bu gelenek hukuku, yalnýz halk geleneklerine özgü kalmamýþ, mahkeme içtihatlarýný ve fetvalarý da kapsamýþtýr. Kanunnamelerde eskiden verilmiþ fetvalarýn türlü örneklerine rastlanýr. Böylece bu kanunnamelerde, þer’î hukukun uygulanmasý ve yorumu ile geleneksel hukuku yanyana, elele, hatta kimi zaman içiçe ve kaynaþmýþ olarak görülmektedir[91].
33
Osmanlý Kanunnamelerinin þer’î hukuka aykýrý olup olmadýðýný tespit için örnek olarak bazýlarýný incelemekte yarar vardýr. Osmanlý devletinde tedvin edilmiþ olan kanunnamelerin en önemlileri, Fatih Sultan Mehmet ve Kanuni Sultan Süleyman’a ait kanunnamelerdir. Daha ziyade idari bir niteliðe sahip olan Fatih’in Teþkilat Kanunnamesi (Kanunname-i Âl-i Osman), münhasýran Fatih tarafýndan konulmuþ olan kurallarý ihtiva etmeyip, eskiden beri mevcut hükümleri derleyip toparlamaktadýr. Üç bap üzerine tanzim edilen kanunname, devletin teþkilatýna, sadrazam ve þeyhülislamdan baþlayarak bütün devlet memurlarýnýn görevleri, aidatý, protokoldeki (teþrifattaki) yeri ve onlar hakkýnda resmi yazýþmalarda kullanýlacak sözlere dair hükümleri düzenlemekte ayrýca bazý cezai kurallarý da içine almaktadýr. Kabul edildiði devre göre oldukça mükemmel sayýlabilecek bir idari kanun[92] olan kanunnamede dini hukuk hükümlerine aykýrý herhangi bir kurala rastlanmaz[93]. 
34
Kanuni Sultan Süleyman devrinde tedvin olunan kanunname ise Fatih’in kanunnamesi gibi idari alana özgü olmayýp, idari, hukuki, mali ve cezai alanlarý usul hukuku alanýný kapsamakta ve böylece daha geniþ bir hukuk sahasýný kanunlaþtýrmaktadýr. O devre göre ileri ve oldukça sistemli olan kanunname de yeniden tanzim edilmiþ olmayýp, mevcut nizamlarýn derlenip toparlanmasýndan ve eksiklerin tamamlanmasýndan ibarettir[94].
35
Görüldüðü üzere, gerek Fatih gerekse Süleyman Kanunnameleri, þer’î hukuk hükümlerini tamamlayan ve onun yanýnda yürürlükte olan teamüli kurallarý düzenlemektedir. Kaldý ki, kanunnamelerde þer’î hukukun yaný baþýnda olan ve onu tamamlayan örf kurallarýna yer verilmekte ve bunlarýn þer’î hukuka dayandýðý kabul edilmektedir[95]. Kanunnamelerin baþýndaki, “...Kanunname-i Sultanîdir ki þer’i þerife muvafakati mukarrer olup halen muteber olan kavanin ve mesaildendir” ibaresi de bunu açýkça göstermektedir[96]. Her kanunnamenin baþýnda yer alan “þer’i þerife mutabakati tasdik kýlýnýp...” ibaresi de, kanunnamelerin derlenip yazýldýktan sonra Þeyhülislamýn ya da din adamlarýndan oluþan bir kurulun incelemesine sunulup, içindeki kurallarýn þer’î hukuka aykýrý olmadýðý konusunda onay alýndýðýný göstermektedir[97]. Kanunnamelerin þer’î hukuka uygunluðu þeyhülislam tarafýndan kontrol edilmektedir[98]. Ancak bir kýsým araþtýrmacýlar bunu reddetmektedirler[99]. Osmanlý devletinin son dönemlerinde hazýrlanmýþ olmasýna raðmen Arazi Kanunnamesi padiþahýn iradesine iktiran etmeden önce incelenmek üzere þeyhülislamlýða gönderilmiþ; ayný uygulama Mecelle[100] için de söz konusu olmuþtur[101]. 
36
Osmanlý devletinde örfî kanunlarýn hazýrlanmasýnda, devletin en üst kademelerinde yýllarca tecrübe kazanmýþ devlet adamlarýndan oluþan dîvân-ý hümâyunun ve özellikle örfî hukuktan sorumlu bulunan niþancýlarýn önemli rolleri vardýr. Divanda yapýlan görüþmeler ve niþancýlarýn faaliyetleri sonucu þekillenen hukuki esaslar, padiþahlarýn tasdikleriyle kanun haline gelmekte ve uygulamaya girmektedir[102]. Padiþahlar tarafýndan konan kanunlarýn yürürlük süreleri de esas itibariyle bunlarýn hayatlarýyla sýnýrlýdýr. Bu sebeple her padiþah deðiþikliðinde, yani ölen padiþahýn yerine geçen padiþah tarafýndan, yürürlükte kalmasý istenen kanun ve imtiyazlarýn yenilenmesi gerekmektedir[103]. Bununla beraber, þunu da göz önünde bulundurmak gerekir ki, Osmanlý padiþahlarýnýn kendinden önceki padiþah zamanýndaki mevcut kanunnameleri tensik ve tasdik yetkisi keyfi deðildir. Burada daha ziyade, sürekli korunmasý gereken “eski ve ideal bir düzenin devamlýlýðý” ve “iyi sayýlan bir takým örf ve adetlerle, idari an’ane ve usullerin egemenliði” söz konusudur[104]. Osmanlýlarda kanunname çýkarma, padiþahýn kiþisel bir hakkýdýr. Bir padiþah tahta geçtiðinde, kendinden önceki hükümdarýn emir, ferman ve kanunnamelerini isterse tasdik eder, istemezse onlarý kaldýrýr, deðiþtirir veya yenilerini çýkarýr[105].
37
Örfî hukuk normlarýnýn konmasýnda önemli rolleri bulunan ve bu sebeple kendilerine “müfti-i kanun” denilen niþancýlarýn[106] medrese kökenli olan ve Ýslam hukuku öðrenimi görmüþ bulunan ulemadan seçilmesi, keza örfî hukukun oluþmasýnda önemli bir role sahip bulunduðu anlaþýlan Divan-ý Hümayun’da þer’î hukukun iki önemli temsilcisi Rumeli ve Anadolu Kazaskerlerinin yer almasý, örfî hukukun daha hazýrlýk aþamasýnda þer’î hukukla uyumuna dikkat edildiðini düþündürmektedir. Bunun yaný sýra þeyhülislamlarýn padiþahlarýn þer’î hukuka aykýrý kanun ve uygulamalarýna zaman zaman karþý çýktýklarý olmuþtur[107]. Osmanlý devletinde her iki hukukun ayný yargý organý tarafýndan uygulanmasý, bir diðer ifadeyle, örfî hukuk için ayrý mahkemeler kurulmayýp þer’iye mahkemelerince tatbik edilmesi bu iki hukukun belli bir bütünlük içerisinde yürütülmesinde müspet bir rol oynamýþtýr[108].
38
Ancak belirtilen bu hususlar, þer’î ve örfî hukukun tam bir uyum içinde, baþka bir deyiþle örfî hukuk esaslarýnýn tam anlamýyla þer’î hukuka uygun olarak konduðu anlamýna da gelmemelidir. Zaman zaman þer’î hukuka aykýrý olarak konulan örfî hukuk kurallarý, bazen fetva almak bazen de Ýslam hukukunun tanýdýðý bir yetki kullanýlýyormuþ gibi gösterilmek suretiyle Ýslam hukukuna þeklen uydurulmuþtur. Özellikle ceza hukuku alanýnda kendini gösteren bu hususta, zaman zaman ta’zir hakký kullanýmý altýnda suç ceza dengesini gözetmeyen aðýr cezalar verilmiþtir[109]. 
39
Osmanlý devletinde þer’î ve örfî hukuk birbiriyle çatýþma ve rekabet içinde deðil, belli bir uyum içinde bulunmuþtur. Zira örfî hukuk þer’î hukukun bir takým hükümlerini ortadan kaldýrmak veya deðiþtirmek iddiasýyla ortaya çýkmýþ deðildir. Bilakis þer’î hukukun tanýdýðý yetki çerçevesinde veya bu hukukun düzenlememiþ bulunduðu alanlarda hüküm koymasý söz konusudur.
40
C. Uygulandýðý Alanlar

Osmanlý hukukunda þer’iye sicilleri incelendiðinde görülmektedir ki, modern hukuk tasnifiyle özel hukuk kapsamýnda yer alan þahsýn hukuku, aile hukuku, borçlar hukuku, ticaret hukuku ile miras ve eþya hukukunun büyük çoðunluðunda mahkemelerin hukuk kaynaðý, fýkýh[110] kitaplarýnda yer alan þer’î hükümlerdir[111]. Ceza hukuku alanýnda had ve kýsas suç ve cezalarýnda fýkýh kitaplarýndaki hükümler uygulanmýþ; bunlarýn dýþýnda kalan ve ta’zir[112] olarak isimlendirilen suç ve cezalarda ise kanunnamelerde yer alan hükümler uygulama alaný bulmuþtur[113]. 
41
Þer’î ve örfî hukuk kesin çizgilerle birbirinden ayrý deðildirler. Osmanlý hukukunun bütünlüðü içerisinde hemen her sahada þer’î ve örfî hukuk esaslarýnýn yan yana bulunduðu görülür. Ancak yine her iki hukuk belirli alanlarda yoðunluk kazanmýþlardýr. Bunun sonucu olarak, þahýs, aile, miras, eþya, borçlar ve ticaret hukuku gibi Ýslam hukukunca ayrýntýlý bir þekilde düzenlenmiþ özel hukuk alanlarýnda þer’î hukuk esaslarý hakim olmuþtur[114]. Zaman içerisinde ve ihtiyaç duyuldukça bu alanlarda da örfî düzenlemeler yapýlmýþtýr. Örneðin, nikahlarýn mahkemelerce veya kadýlarýn verdiði izinle din adamlarýnca kýyýlmasý aile hukuku alanýnda, icareteynli ve mukataalý vakýflarýn tasarruf ve intikaliyle ilgili düzenlemeler vakýf hukuku alanýnda, miri arazinin devletin mülkiyetinde olan topraklar olmasýndan yararlanýlarak mutasarrýflarýn mirasçýlarýna intikalinin þer’î miras hukuku kurallarýndan farklý olarak düzenlenmesi miras hukuku alanýnda, miri arazinin tasarruf ve baþkalarýna devrine ait esaslarýn belirlenmesinde görüldüðü gibi eþya ve toprak hukuku alanlarýndaki örfî hukuk düzenlemeleridir.
42
Anayasa, idare, ceza, vergi hukuku gibi kamu hukuku alanlarýnda da þer’î ve örfî hukuk yan yana bulunmakta ancak bu alanlarda örfî hukukun payý özel hukuktaki payýna oranla daha fazladýr. Osmanlý devlet adamlarý devletin temel siyasi çatýsýný, merkez ve taþra yapýsýný oluþtururken bir taraftan eski Türk devletlerinden tevarüs ettikleri geleneðin, diðer taraftan Emevi, Abbasi, Selçuklu ve Memluklardan gelen Ýslami mirasýn kendi zamanlarýna ve þartlarýna uygun bir sentezini ortaya koymayý baþarmýþlardýr. Ayný þekilde ceza hukuku alanýnda bir taraftan þer’î had ve kýsas cezalarýný uygularken, diðer taraftan devlet baþkanlarýna tanýnan ta’zir yetkisi çerçevesinde örfî bir ceza hukuku ortaya koymaya da muvaffak olmuþlardýr. Ayný durum vergi hukuku alanýnda da geçerlidir. Sayýlarý sýnýrlý þer’î vergiler alýnmaya devam ederken yeni mali kaynaklara duyulan ihtiyaç sebebiyle bir çok örfî vergi de konmuþ ve tahsil edilmiþtir[115].

Zafer Yılmaz

“Osmanlı Medeniyeti”.

321 Eser İçeriyor

Bu kaynakça

146 kez

görüntülendi.

Meral Kavuzkoz

“Osmanlı Devleti Kaynakçası”.

118 Eser İçeriyor

Bu kaynakça

35 kez

görüntülendi.

Merve Demirdöven

“Osmanlı'da Hukuk Kaynakçası”.

115 Eser İçeriyor

Bu kaynakça

136 kez

görüntülendi.

Güllü Koçer

“Cumhuriyet dönemi Osmanlı Türk Tarihçileri”.

72 Eser İçeriyor

Bu kaynakça

498 kez

görüntülendi.

Bengisu Battal

“Tanzimat Öncesi Osmanlı Hukuku Kaynakçası”.

54 Eser İçeriyor

Bu kaynakça

346 kez

görüntülendi.

Zafer Özen

“Osmanlı Hukuku”.

7 Eser İçeriyor

Bu kaynakça

5 kez

görüntülendi.

Eda Tek

“Osmanlıda Hukuk”.

3 Eser İçeriyor

Bu kaynakça

11 kez

görüntülendi.

Eda Tek

“Osmanlıda Hukuk Sistemi”.

1 Eser İçeriyor

Bu kaynakça

26 kez

görüntülendi.

Yaptığı atıflar
Aldığı atıflar

Atıf yapılan eser:

Ömer Lütfi Barkan

XV ve XVI ıncı Asırlarda Osmanlı İmparatorluğunda Ziraî Ekonominin Hukukî ve Malî Esasları

İstanbul, 2001, İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Yayınları.

Kitap Türkçe Tarih Hukuk İktisat

Bu Kitap

14 kez

görüntülendi.

Joseph Schacht

The Origins of Muhammadan Jurisprudence

London, 2008, ACLS Humanities E-Book.

Kitap İngilizce Tarih Hukuk Osmanlı İslam

Bu Kitap

2 kez

görüntülendi.

Tursun Bey

Tarih-i Ebu’l-Feth Sultan Mehmed Han

İstanbul, 1330, .

Kitap Osmanlıca Türkçe

Bu Kitap

1 kez

görüntülendi.

M. KHADDURİ

Law in the Middle East

Washington, 1955, .

Kitap İngilizce Tarih

Bu Kitap

0 kez

görüntülendi.

Halil İNALCIK

“Osmanlılar'da Raiyyet Rüsûmu”

Belleten.

Makale Türkçe Osmanlı

Bu Makale

958 kez

görüntülendi.

Halil İNALCIK

“Sened-i İttifak ve Gülhane Hatt-ı Hümayunu”

Belleten.

Makale Türkçe Tarih Osmanlı

Bu Makale

457 kez

görüntülendi.

Yaşar YÜCEL

“Osmanlı İmparatorluğunda Desantralizasyona (Adem-i Merkeziyet) Dair Genel Gözlemler”

Belleten.

Makale Türkçe Tarih Osmanlı

Bu Makale

253 kez

görüntülendi.

Mustafa Hulusi LEKESİZ

Osmanlı İlmî Zihniyetinde Değişme (Teşekkül-Gelişme-Çözülme. XV-XVII. Yüzyıllar)

Ankara, 1989, MASTER.

Tez Türkçe Tarih

Bu Tez

134 kez

görüntülendi.

Zeki ARIKAN

“Manisa’nın 1 Numaralı Şer’iyye Sicilindeki Osmanlı Tarihi”

Osmanlı Araştırmaları Dergisi.

Makale Türkçe Yakın Çağ Tarih Osmanlı Anadolu

Bu Makale

83 kez

görüntülendi.

Halil İNALCIK

“Adaletnameler”

Belgeler.

Makale Türkçe Tarih

Bu Makale

80 kez

görüntülendi.

Mehmet ÖZ

Kanun-ı Kadîmin Peşinde: Osmanlı’da “Çözülme” ve Gelenekçi Yorumcuları (XVI. Yüzyıldan XVIII. Yüzyıl Başlarına)

İstanbul, 2005, Dergah Yayınları.

Kitap Tarih

Bu Kitap

61 kez

görüntülendi.

Ahmet KARAÇAVUŞ

“Temeddünden Medeniyete (Civilisation): Osmanlı’nın İnsan Toplum ve Devlet Anlayışının Değişimi Üzerine Bir Deneme”

Ankara Üniversitesi Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi.

Makale Türkçe

Bu Makale

36 kez

görüntülendi.

Turan GÖKÇE

“Osmanlı Kânunnâmeleri ve Bir Kânunnâme Sûreti Hakkında”

Tarih İncelemeleri Dergisi.

Makale Türkçe

Bu Makale

32 kez

görüntülendi.

Fahri UNAN

İdeal Cemiyet, İdeal Hükümdar, İdeal Devlet

Ankara, 2004, .

Kitap Türkçe Tarih

Bu Kitap

22 kez

görüntülendi.

Behçet Loklar

Tanzimat Dönemi’nde Biga Sancağı’nda Cizye Rejimi

, 2002, MASTER.

Tez

Bu Tez

20 kez

görüntülendi.

Feridun Mustafa Emecen

Osmanlı Klasik Çağında Hanedan Devlet ve Toplum

Istanbul, 2011, Timaş Yayınları.

Kitap Türkçe Tarih

Bu Kitap

16 kez

görüntülendi.

İsmail PARLATIR

“Türk Sosyal Hayatında Kölelik”

Belleten.

Makale Türkçe

Bu Makale

20 kez

görüntülendi.

Yıldıray ÖZBEK

“İdeolojinin İnşası: 15-16. Yüzyıl Osmanlı Selatin Camileri”

Belleten.

Makale Türkçe Osmanlı 16. yy

Bu Makale

18 kez

görüntülendi.

Belkıs KONAN

“Osmanlı Hukukunda Tecavüz Suçu”

Ankara Üniversitesi Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi.

Makale Türkçe Yeni Çağ Yakın Çağ Tarih Orta Doğu Hukuk Osmanlı Anadolu

Bu Makale

9 kez

görüntülendi.

Aslı Güller

XIX. Yüzyıl Arşiv Belgelerine Göre Osmanlı Toplumunda İntiharlar

, 2015, MASTER.

Tez Türkçe Tarih Osmanlı 19. yy

Bu Tez

8 kez

görüntülendi.

Douglas A. HOWARD

“Historical Scholarship and the Classical Ottoman Kānūnnāmes”

Archivum Ottomanicum.

Makale Fransızca Almanca Türkçe İngilizce Tarih Osmanlı

Bu Makale

9 kez

görüntülendi.

Orhan Üçler BULDUK

“Halil İnalcık Hoca'nın Ardından”

Ankara Üniversitesi Osmanlı Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Dergisi.

Makale Türkçe

Bu Makale

6 kez

görüntülendi.

Zeki ARIKAN

“Hamid Sancağında Çift Resmi”

Tarih İncelemeleri Dergisi.

Makale Türkçe Tarih

Bu Makale

18 kez

görüntülendi.

Cenk Reyhan

“İlim-Kılıç-Kalem: Osmanlı Kamu Personeli Rejiminde Üçlü İşlevsel Ayrışma”

Belleten.

Makale Türkçe Osmanlı

Bu Makale

17 kez

görüntülendi.

Ünver Günay

“XV. Yüzyıl Osmanlı Toplumunda Sosyo-Kültürel Yapı, Din Ve Değişme”

Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi.

Makale Türkçe İlahiyat Tarih

Bu Makale

2 kez

görüntülendi.

Necip BİLGE

“Atatürk Devrimlerinin Temel Öğesi Lâyiklik”

Belleten.

Makale Türkçe Türkiye Cumhuriyeti 20. yy Anadolu

Bu Makale

6 kez

görüntülendi.

Eser istatistikleri yükleniyor...